10. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA BRAWER

Fundamentos del apoyo de la señora diputada al proyecto de ley de creación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Perspectiva de género en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
1) Introducción
Uno de los campos temáticos en los que más modificaciones propone el proyecto de Código Civil y Comercial unificado que hoy tenemos el desafío y la responsabilidad de votar, es en el de las relaciones de familia.
Estos cambios responden a dos razones elementales. La primera, a los avances legislativos obligados que se han afianzado en los últimos años auspiciados por la doctrina internacional de los Derechos Humanos, es decir, cómo ha impactado en el derecho argentino la jerarquización constitucional de varios tratados internacionales de derechos humanos en la reforma de 1994, lo cual ha sido un punto de partida básico que incentivó leyes como la ley de matrimonio igualitario, identidad de género, protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, muerte digna o cobertura médica de técnicas de reproducción humana asistida por citar algunas. Todas ellas muestran cómo ha cambiado hoy la fisionomía del derecho de familia colocando en jaque la legislación civil en este campo jurídico, que es el que me interesa focalizar en mi intervención.
La segunda y directamente enlazada con la anterior, se refiere al desarrollo de ciertos y determinados principios y miradas que toda nueva legislación no puede desoír, silenciar o esconder. En este sentido, me interesa poner especial énfasis en cómo la perspectiva de género –obligada por cierto, en atención a los compromisos internacionales y nacionales asumidos hace tiempo y reforzados tras la sanción de la ley 26.485 de protección integral a las mujeres- está presente con fuerza en el que sería el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Sucede que la realidad social que imperaba en la época de Vélez Sarsfield allá por 1871, o incluso mucho después, durante la reforma sustancial que observó el Código Civil en 1968 tras la sanción de la ley 17.711 durante la presidencia de facto de Onganía; o ya en plena democracia, como lo fue la ley 23.264 que introdujo importantes modificaciones en el régimen de la filiación y patria potestad en 1985 y años después, en 1987, la ley que introduce el divorcio vincular en el país, observaban una fisionomía muy diferente a la actual. La consolidación del acceso de las mujeres al mercado del trabajo, el retraso en la maternidad, los avances en la anticoncepción efectiva y segura, el aumento de la tasa de divorcio y su mayor aceptación y no estigmatización, la expansión de la familia monoparental y otras configuraciones familiares como la familia ensamblada, el reconocimiento jurídico de las llamadas uniones convivenciales, el desarrollo de la biotecnología permitiendo el nacimiento de niños sin el requisito del acto sexual, por señalar algunas consideraciones fácticas elocuentes, transversalizados por el principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación e identidad sexual y el género; hacen evidente la necesidad de contar con un nuevo entretejido legal que dé respuesta a conflictos jurídicos muy diferentes y más complejos a la vez.
¿Puede un Código Civil receptar todas estas diversidades personales y familiares? ¿Puede colaborar –entre otras tantas cosas- a romper estructuras de dominación de larga data que coloque en crisis la ruptura binaria de hombre proveedor/mujer cuidadora –hoy en franca decadencia- cuándo además, se reconoce que las familias pueden estar encabezadas por dos mujeres o por dos hombres? ¿Puede ser una herramienta hábil para lograr salir de la doble responsabilidad que aún continúa titularizando una gran cantidad de mujeres, quienes llevan sobre sus espaldas el ser principales o importantes proveedoras y la vez, cuidadoras del hogar? El nuevo Código Civil constituye una excelente oportunidad para revisar, replantear e incorporar varias de las críticas en términos de igualdad de género, que hace varios años vienen planteando los movimientos feministas y organizaciones sociales comprometidos con los derechos humanos. En este sentido, la legislación que rige nuestra vida familiar sigue la misma línea legislativa –y cultural a la vez- trazada hace más de 10 años, donde la brújula que marca el sendero es la ampliación de Derechos Humanos.
Aquí pretendo demostrar cómo el nuevo Código Civil tiene cara de mujer reconociendo -al igual que con los niños y adolescentes que se trata de un grupo social incluido dentro de una noción que en los últimos tiempos ha adquirido peso propio y que se encuentra presente en el nuevo texto civil como lo es la “vulnerabilidad” (conf. 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad elaboradas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizadas en Brasilia en marzo de 2008 y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhiere por Acordada Nro. 05/2009) . Sucede que el fuerte ya por ser fuerte, se encuentra en una situación ventajosa; es por eso que la ley – en especial el Código Civil- debe estar al servicio del más débil, para fortalecerlo y sacarlo de ese lugar de fragilidad en el que se encuentra inmerso. ¿Qué es lo que hace al respecto el nuevo Código Civil en lo que a la mirada de género respecta?
2) Los diferentes ejes temáticos
2.1. El apellido de la mujer casada y de los hijos: la fuerza del principio de igualdad
La primera cuestión que quiero destacar sobre los principales cambios que introduce el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial en las relaciones se familia desde la obligada perspectiva de género (conf. Cedaw que tiene jerarquía constitucional tal como surge del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), compromete el derecho al nombre, y en definitiva, el derecho a la identidad de las personas, sobre el cual se introducen cambios sustanciales al derogarse la ley 18.248 sobre el nombre de las personas y se introduce al Código Civil la regulación de esta importante faceta de las personas.
El régimen actual en materia de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendiente en términos de igualdad y no discriminación en razón del género. Si bien la ley del nombre fue modificada por la ley 26.618 de matrimonio igualitario, esta normativa no sólo no sorteó los problemas constitucionales que observa el régimen vigente sino que, por el contrario, lo reafirmó. Sucede que hoy las parejas del mismo sexo pueden elegir el apellido de los hijos, es decir, portar el apellido de ambos padres y en ese caso el orden, o incluso, elegir el apellido de uno de ellos. Esta flexibilidad hoy no está disponible para hijos de parejas de diverso sexo, en el que rige la regla de que los hijos llevan en principio, el apellido del padre, excepto que se agreguen el de la madre al nacer o sino recién que solicite el hijo cuando cumpla los 18 años adicionarse el apellido materno. Esta discriminación en razón de género se soluciona en el nuevo Código Civil. ¿Qué sucede si los padres no se ponen de acuerdo (caso excepcional, por cierto)? El Código Civil se despega de la solución que proponen otras legislaciones de que opere en ese caso la preferencia por el apellido paterno, receptando una variable no sexista y que tampoco beneficie a priori a alguno de los padres como lo es el orden alfabético que es lo que establece la ley 26.618. Se trata de una pauta objetiva y novedosa: el sorteo a cargo del funcionario del Registro Civil . Por otra parte, y siempre focalizando en la obligada mirada de género, cabe destacar otro problema que presenta el régimen aún vigente de consignar siempre en primer lugar el apellido del hombre (salvo que no tenga filiación paterna). Al ser esto así, en los casos en que se adiciona el apellido materno, éste último se terminaba perdiendo en la generación siguiente si esa persona decidía poner a su hijo su apellido y el de la madre, porque el Código –el actual como el que aquí se debate- limita a tres la cantidad de nombres. De este modo, si una persona tiene un padre de apellido Pérez y una madre Gómez y le adicionan el apellido de la madre, esta persona se llama Pérez Gómez, pero si su hijo y su pareja quieren ponerle el apellido López de la mujer, esta otra persona –el nieto- no puede tener tres apellidos: Pérez Gómez López, sino que debe llamarse Pérez López, perdiendo el nieto la identidad materna y consigo borrando de este nuevo apellido a la mujer, nunca al padre cuyo apellido continúa siempre que se trate de hijos varones. Esta perpetuidad de los apellidos de los hombres no puede ser mantenida en un Código Civil edificado sobre principios de derechos humanos como lo es la igualdad y la no discriminación.
La obligada perspectiva de género no sólo está presente en el apellido de los hijos, sino también en el de los cónyuges . Veamos, en el Código Civil originario era obligatorio para la mujer casada adicionarse el apellido del marido anteponiendo la preposición “de” y si no lo hacía, se lo consideraba una injuria grave, causal de divorcio en el que la mujer era la culpable. La ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en la Argentina, modifica este régimen al entender que es optativo para la mujer portar o no el apellido del marido. Años más tarde, la ley de matrimonio igualitario permitió a los cónyuges del mismo sexo adicionarse cada uno de ellos el apellido del otro, pero nada se dijo en lo relativo al apellido de los cónyuges de diverso sexo. Si bien la adición del apellido de los cónyuges hace tiempo que ha perdido fuerza en la práctica social, lo cierto es que desde el punto de vista pedagógico y simbólico auspiciado por el principio de igualdad en razón del género, la posibilidad de adicionarse el apellido del cónyuge debe estar habilitada, tanto para las mujeres como para los hombres. Así se hace en el nuevo Código Civil.
Además, esta nueva herramienta legal fundamental y esencial para la vida de las personas introduce otro cambio nada menor desde la perspectiva de género: la adición del apellido del otro cónyuge puede o no ir precedida de la preposición “de”. Sucede que esta preposición “de” –si bien tiene varios significados- uno de ellos es la “pertenencia” de una persona a otra; y ésta es otra consideración que debe ser desactivada desde la mirada de género, cuestión que es advertida en el nuevo Código Civil al flexibilizarlo y habilitar a que el apellido del otro cónyuge se pueda adicionar sin anteponer dicha preposición y que simplemente quede como un apellido compuesto.
2.2. Sobre la ruptura del matrimonio
A) El llamado divorcio incausado: el deber de fidelidad en su justo lugar en respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y desarrollo personal autónomo
A. 1) Consideraciones generales
A la luz de la constitucionalización y convencionalización -peso de la Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos humanos con fuerza mayor e inspiradores de todo el ordenamiento jurídico nacional- del derecho civil, siempre se debe resaltar cuál es el o los Derechos Humanos comprometidos que compromete cada institución jurídica. En este caso, cabe preguntarse qué es del divorcio desde esta mirada obligatoria. Al respecto, es dable recordar que el art. 19 de la Constitución Nacional dispone en su primera parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. En este marco, debe preguntarse si se da cumplimiento a esta manda constitucional un sistema jurídico de divorcio “causado” como el que prevé el Código Civil aún vigente, en el que una persona ajena al matrimonio debe dirimir supuestas “culpas” determinando quién es el cónyuge culpable y quién el inocente, o de mínima, que los cónyuges se presenten a la justicia manifestando en audiencia reservada cuáles son las causas o razones que hacen moralmente la vida en común y que ameriten que se dicte su divorcio o a lo sumo, demostrar que se ha estado como mínimo separado de hecho (sin convivencia) durante tres años como prueba del desquicio o ruptura matrimonial.
¿Acaso la principal lucha por la emancipación e igualdad de las mujeres no gira en torno a la intromisión estatal, a la injerencia en sus vidas, en sus cuerpos y en las decisiones que adopten al respecto fundado en el respeto por el derecho a la intimidad, privacidad y autonomía? La respuesta afirmativa se impone, y el receptarse un sistema de divorcio causado sigue en esta línea legislativa que se inmiscuye en la vida de las personas y contraría, por lo tanto, el citado art. 19 de la Constitución Nacional.
A.2) La derogación de la fidelidad como deber jurídico
En su parte pertinente, el art. 431 del proyecto de reforma que se pretende sancionar expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Al respecto, cabe recordar que en los fundamentos del anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial redactado por una comisión de juristas creada por Decreto 191/2011, se explicitaba: “Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas”.
Más allá de esta incorrecta apelación al deber “moral” de fidelidad, siendo que lo “moral” no debería estar ni señalada en un Código Civil laico, alejado de connotaciones o principios morales y religiosos, lo cierto es que el deber de fidelidad en el proyecto queda como un deber no jurídico, es decir, que no genera ningún tipo de efectos en este plano. En otras palabras, que su supuesto incumplimiento no es de interés para la ley y por lo tanto, menos para que un tercero –juez- pueda inmiscuirse en la vida matrimonial para saber quién ha sido el cónyuge que cometió un acto de infidelidad porque esta actitud estaría fuera de la autoridad de los magistrados.
Nuevamente apelando a los fundamentos del anteproyecto, allí se expresa: “Parece innegable reconocer, que una cosa es la fidelidad asumida por los esposos, en forma vital y hasta diríamos existencial, y otra muy distinta la fidelidad impuesta a los esposos no obstante el divorcio; porque aquélla es riqueza de la unión y su transgresión constituye la más grave afrenta matrimonial, mientras que ésta es carga de la separación y obligación formal de una unión que pertenece al pasado” . Esta aseveración obligada a dejar explicitado un interrogante que siempre ha girado en torno a este tipo de cuestiones que en definitiva, compromete la sexualidad de las personas. ¿Por qué será que siempre las cuestiones relacionadas con lo “sexual” han incomodado tanto al derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes matrimoniales; como si fuere una especie de “súper deber” que le importa al derecho perseguir y castigar
Es por ello que se debe dejar bien en claro que cualquier conducta de los cónyuges referida a la fidelidad-infidelidad por parte de uno o de ambos, no genera ninguna posibilidad de reclamar daños y perjuicios. Sucede que siendo la fidelidad un deber moral, éste no puede traer aparejada ninguna sanción civil; básicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, y las consecuencias negativas que se derivan para el cónyuge culpable; ni la posibilidad de peticionar la reparación de los daños y perjuicios al no estarse más ante un hecho ilícito, antijurídico.
En relación con los daños y perjuicios derivados del divorcio que durante algunos y varios años ha desvelado a la doctrina y jurisprudencia nacional, debiéndose llegar a un fallo plenario , el interrogante que está detrás del régimen proyectado es el de si el deber moral de fidelidad puede originar un daño jurídicamente reparable. La respuesta está claramente expuesta en los fundamentos del anteproyecto que dice: “Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”. Sucede que los daños derivados del divorcio se desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios derechos-deberes jurídicos del matrimonio los que al configurar un hecho ilícito generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un derecho - deber jurídico sino moral, mal puede configurar un hecho ilícito por no ser antijurídico, no dándose así los presupuestos de la responsabilidad civil.
A.3) Bases del divorcio incausado
Receptar un nuevo texto legal que pase de indagar culpas u otras causas de la ruptura matrimonial, a un sistema en el cual no le importe en absoluto las razones por las cuales los cónyuges llegaron a tomar esa decisión, sino que sólo le interesan los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan del divorcio, no es una cuestión menor. Todo lo contrario, constituye una transformación legal y consigo cultural de suma relevancia.
De esta manera, se reconoce de manera expresa que las relaciones de pareja han cambiado, que la realidad social en este punto también ha sufrido –y en buena hora- transformaciones que merecen ser plasmadas en un nuevo texto civil. Como bien se ha señalado: “Diversas transformaciones económicas, políticas, sociales, religiosas, morales y culturales han contribuido a modificar el desenvolvimiento de la vida familiar y a pluralizar los modelos de familia. Como factores, para tratar y valorar los cambios familiares en los últimos años, han de tenerse en cuenta: la modificación de las condiciones económicas marcadas por el paso de la producción al consumo; las transformaciones de un mercado laboral más flexible que exige ciertas destrezas de relación, hasta ahora ligadas al ámbito privado; la mayor movilidad geográfica y social; el creciente aislamiento producido en las condiciones actuales de la vida urbana; la disminución de las presiones económicas, morales, sociales y jurídicas para contraer o disolver el matrimonio; la secularización de la vida; la libertad sexual despojada de arcaicos condicionamientos morales; los avances tecnológicos en materias biológicas y médicas; la cultura democrática y sus técnicas de diálogo y argumentación insertadas en el ámbito familiar; el papel central del amor en el establecimiento y mantenimiento de la unión familiar; o la pluralización y los procesos de individualización en las formas de vida” . Todos estos cambios que muestra la realidad social y que el derecho no puede –ni debería pretender evitar o retrasar- han sido destacados, promovidos y repotenciados, justamente, por la emancipación de la mujer.
En este sentido, se agrega: “La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas, la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio del modelo de mujer para la familia” .
Todas estas modificaciones han puesto en tensión el modelo de familia tradicional, a tal punto que se ha defendido la idea de que “en realidad, la subsistencia de la familia tradicional es más inquietante que su declive, porque el desarrollo económico y la democracia sólo son posibles en condiciones de igualdad sexual y, para esto, ha de cambiar la familia tradicional”, aquella basada en la “potestad” del hombre por sobre la mujer y los hijos; o en otras palabras: “Un espacio en el que se ha vivido, y aún se viven, relaciones de poder, de dominación, sumisión e, incluso, violencia”.
El divorcio incausado es una decisión clave para entender a la ley como una herramienta de pacificación y a la vez de prevención, al desincentivar disputas en otros ámbitos directamente relacionados como lo son los vínculos parentales o también de parentesco, en aquellas situaciones donde un ex cónyuge - por lo general, las mujeres- impiden la comunicación con los abuelos u otros familiares paternos. En otros términos, el sistema incausado de divorcio es la clara manifestación desde la ley dado su valor pedagógico, en diferenciar los procesos civiles de los procesos de familia; es decir, en el que se prioriza la idea de que la mejor resolución de un caso no es aquella en el que hay un “ganador” y un “perdedor”, sino por el contrario, en la que ambos ganan si se sale de esa lógica donde, por lo general cuando hay hijos, ellos son el “trofeo” a disputarse tras un divorcio destructivo.
El proyecto al regular un único sistema incausado admite que el vínculo matrimonial –como todas las relaciones humanas- es un complejo devenir, un ida y vuelta, en el que nunca se podrá saber quién es el verdadero –si es que existe una verdad- “culpable” de la desavenencia matrimonial. Se trata de no dar –ni malgastar- un espacio como la justicia para que los cónyuges revisen el pasado, sino para que sólo miren, planifiquen y piensen hacia el futuro.
De esta manera, el régimen de divorcio incausado no sólo que viene a pacificar las relaciones de pareja matrimonial post-divorcio, sino que a modo de herramienta preventiva, viene a evitar los diferentes conflictos que se pueden desatar entre ellos en relación a los hijos.
Esto ya es hoy puesto de resalto por varias voces doctrinarias como jurisprudenciales. A modo de ejemplo, en un precedente de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 04/05/2012, en el cual se pretende comparar el régimen aún vigente con el proyectado se dice: “Encontramos que la solución brindada es coherente con el derecho vigente, y la estructura del actual código permite este tipo de situaciones. Estos procesos contradictorios producen que los conflictos familiares (muchas veces situaciones morbosas, desagradables e inmorales) vean la luz en las hojas de los expedientes de manera innecesaria, instaurando una guerra que no deja vencedores, sino solamente vencidos. La finalización del matrimonio sencillamente puede ser solicitada por la vía menos traumática, previéndose evitar cuestiones que afecten la intimidad de las personas. Simplemente con la lectura del caso comentado, nos hemos enterado de la intimidad no solo de dos personas, sino de varias y de las conductas morbosas que han protagonizado. En definitiva, nos debemos preguntar, si era necesario todo ese despliegue, ventilar las situaciones íntimas; a fin de conseguir tan solo una sentencia de divorcio. Con la reforma se conseguiría lo mismo, sin que los involucrados ventilen sus conflictos a desconocidos (que en este caso, como en otros, son varios)” .
Misma línea argumental que se reafirma en la gran cantidad de precedentes judiciales post proyecto de reforma que se han expedido a favor de la inconstitucionalidad del régimen de divorcio objetivo del Código Civil vigente, fundados en el proyecto de reforma. Así, el Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, en un precedente del 31/07/2013 declaró la inconstitucionalidad del art. 215 del Código Civil exponiendo: “Consecuentemente con dicho análisis, resulta interesante resaltar que en el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha favorecido la intimidad y la vida privada de los esposos por sobre el orden público. Se ha optado, como es también tendencia mundial, por la eliminación de las causales objetivas y subjetivas, creando un divorcio incausado, y eliminando la totalidad de los plazos, en pos de que la ley aliente a la superación de los conflictos dando una respuesta integral a la crisis matrimonial”. ¿Acaso la espera de 3 años para poder solicitar el divorcio no atenta contra el mencionado principio de intimidad, privacidad y libertad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional?
De este modo, el proyecto de reforma del Código Civil facilita el proceso de divorcio al centrarse en las consecuencias y efectos, no en las causas, no colocándose obstáculos temporales (se deroga la necesidad de que haya un tiempo mínimo de espera) y también de legitimación, siendo que el divorcio lo pueden solicitar ambos cónyuges o uno de ellos. Así se reconoce otro dato de la realidad. El matrimonio se celebra de a dos y se sostiene también de manera conjunta, si ya uno de sus miembros no quiere estar más sosteniendo un proyecto de vida de pareja, es poco o nada lo que puede hacer la ley. Más aún, en términos preventivos, obligar a seguir casados a un matrimonio que ya no lo quiere estar, podría ser caldo de cultivo para situaciones de violencia familiar.

B) El deber de convivencia como deber jurídico sin efectos jurídicos sancionatorios
Es evidente que si se deroga el régimen de divorcio culpable, la violación al deber de cohabitar no debe dar lugar a sanción alguna, de allí que la cohabitación había sido quitada del elenco de derechos y deberes jurídicos enunciados en el art. 431 de la normativa proyectada, incluso, tampoco era calificado de deber moral. En el texto aprobado en Senadores se lo volvió a incorporar quedando como un deber jurídico pero como se verá, sin ninguna consecuencia, efecto o sanción jurídica.
¿A quiénes podría perjudicar que el deber de convivencia sea entendido como un deber jurídico? Más allá de volver a poner en jaque el principio de intimidad, privacidad y libertad, puntualmente perjudica a un tipo de relaciones de pareja que se ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez más amplio de realidades familiares. Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajón como parejas “LAT” (siglas en inglés: “living aparttogether” traducido como parejas con domesticidad común), que son aquellas parejas –matrimoniales o no- con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no compartir la misma vivienda. Como también se dice, parejas que viven juntos pero separadas .
¿Puede una pareja nacer “separada de techo”? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron en la justicia alegándose separación de hecho como causal de divorcio por matrimonios que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un proyecto de vida en común (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que muestra la realidad contemporánea, sucede totalmente lo contrario. El elemento subjetivo, el proyecto en común está latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo.
Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas anteriores y por diversas razones eligen –autonomía de la voluntad- no compartir el mismo techo. ¿Acaso de dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del registro civil, tienen un proyecto de vida en común y deciden vivir uno en una vivienda y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias, se puede considerar que no son un matrimonio sólo porque no cumplen con el deber de cohabitación? Según el proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de último momento antes de su sanción en Senadores, esta particular tipología familiar tenía su espacio en total consonancia con las nociones de pluralidad y “multiculturalidad” que campeaban el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia está consignado como un deber jurídico, cabe dejar expresado que su supuesto “incumplimiento” no tendrá ninguna consecuencia o efecto jurídico negativo porque ya hoy en la práctica, no lo tiene.
En primer lugar, cabe preguntarse qué importancia tiene desde el plano jurídico en el marco de un divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del hogar no podría ser pasible de ser decretado cónyuge culpable. ¿Qué otro efecto podría tener?. Y es aquí en el que hay que pregonar por una mirada sistémica de todo el régimen civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez más el fantasma de los daños y perjuicios –que se pretendió excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en día está en franca retirada- podría volver a instalarse.
¿Cuál habría sido la razón de esta reincorporación? Una respuesta posible podría ser el satisfacer a sectores más tradicionalistas que se resisten a que el derecho de familia caiga bajo la obligada perspectiva constitucional- convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engañoso slogan de que la convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y estar ausente en el matrimonio. Esta afirmación es más efectista que real.
Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se regula distinto lo que es de por sí, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el contrario, la unión convivencial es eminentemente informal. ¿Cuándo una relación de pareja es lo suficientemente “fuerte” para que el Derecho no le pueda dar la espalda y debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el reconocimiento como tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la convivencia (singular, pública, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509 proyectado) sostenida durante un lapso mínimo de tiempo (2 años, según lo dispuesto en el art. 510) para evitar la judicialización acerca de cuánto tiempo debe transcurrir para que una persona pueda gozar de los derechos que el proyecto le otorga a las pareja que conforman una unión convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal, es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central para la existencia de un matrimonio.
Con la redacción del art. 431 es claro que empeora considerablemente el régimen matrimonial más que el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prevé algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, como ser cuestiones de trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la cohabitación de manera transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto de vida en común. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna excepción al deber de convivir, por lo cual, esto obligará a llevar adelante una ardua tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implícito. ¿Acaso un nuevo Código Civil no debería tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de debates interpretativos, ser un instrumento legal lo más claro y preciso posible?
¿Qué sucedería si un cónyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el interín, su pareja fallece? ¿Se trataría de un supuesto de exclusión de la vocación hereditaria por el cese de la convivencia? Es claro que la intención del matrimonio era seguir adelante con su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un análisis integral de la normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art. 431 responde más a presiones irrazonables que a una modificación a tono o coherente con el todo el régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivencia es, al igual que la fidelidad, ser un deber moral quedando fuera también de la “autoridad de los magistrados” como lo dispone el art. 19 de la Constitución Nacional. Esta es la interpretación correcta del deber de convivencia.
C) La figura de la compensación económica: protegiendo al más débil, que suele ser la mujer.
Otro campo en el que se visualiza el impacto de la perspectiva de género en el nuevo Código Civil acontece en materia de bienes, en particular, al incorporar una figura que tiene gran desarrollo en el derecho comparado moderno que aquí se denomina compensación económica, la que puede estar presente tanto ante la ruptura del matrimonio como de la unión convivencial .
Cabe recordar que en total consonancia con otro principio de derechos humanos como es la libertad y consecuente autonomía, el nuevo Código Civil abre la posibilidad de que los cónyuges opten entre dos regímenes de bienes: el de comunidad –el único régimen que ha regido hasta ahora- y el de separación de bienes. ¿La posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes –lo mío es mío y lo tuyo es tuyo- perjudica a las mujeres? Una lectura rápida y superficial del nuevo Código Civil podría instar a responder que sí, sin embargo, si se profundiza un poco más, fácil se observa que ello lejos es de ser así.
En primer lugar, la complejidad social ya sintetizada permite observar que no todas las mujeres dependen económicamente del marido sino que en algunas ocasiones, ellas son las principales proveedoras o las mujeres ya cuentan con cierta autonomía patrimonial, lo que suele acontecer en los casos de segundas nupcias por ejemplo. En estas situaciones, podría ser más protectorio para ellas elegir el régimen de separación de bienes. Por otra parte, y de conformidad con el alto valor pedagógico de la ley; la posibilidad de optar entre dos regímenes es hábil para contribuir a la necesaria de-construcción de “estereotipos” fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer “cuidadora de la casa y los hijos” y económicamente dependiente del hombre; imaginario que no siempre responde a la compleja realidad social actual; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar. Ahora bien, también es sabido que en diversos hogares aún se mantiene el modelo “tradicional”, por lo cual para corregir cualquier tipo de injusticia que pueda derivarse del régimen de bienes, el Código Civil incorpora la figura de la compensación económica, la cual opera ante la ruptura de un matrimonio o las uniones convivenciales, siendo en este momento donde las desigualdades reales se hacen sentir. ¿En qué consiste esta nueva institución? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar solo las necesidades económicas; la mujer, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica con todo lo que ello significa para alcanzar un piso mínimo de autonomía para seguir adelante tras la ruptura de la pareja.
2.4. El valor económico de las tareas del hogar
Por otra parte, varias modificaciones que plantea el nuevo Código Civil son el resultado de denuncias, avances y consolidaciones promovidas por los movimientos feministas, que en el tiempo, han tenido amplia aceptación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional. Uno de ellos es el valor económico de las tareas cotidianas que realiza un progenitor, que en la mayoría de los casos suele ser la mujer . Si bien la obligación alimentaria a favor de los hijos recae de manera conjunta en ambos padres, quien tras la ruptura se queda a cargo del cuidado de los hijos cumple tal obligación al realizar las tareas cotidianas de la vida del hijo (llevar y traer del colegio, ocuparse de la salud, de la recreación, e tc). Estas tareas tienen un costo económico que debe ser expresamente reconocido por la ley, revalorizando el trabajo de la mujer en el hogar. Esto es lo que recepta el art. 660 cuando se refiere a las tareas de cuidado.
2.5. Alimentos a los hijos mayores de edad y ¿desprotección del progenitor conviviente?
En el campo alimentario varias normativas favorecen al progenitor más vulnerable que, en muchos núcleos familiares, suele ser la mujer. Un claro ejemplo de ello es el conflicto latente en el derecho argentino y que el nuevo Código Civil resuelve de manera equilibrada, respetando los derechos de todos los involucrados, tanto del hijo como de la madre. Sucede que en varios casos, las mujeres suelen ser quienes se quedan a cargo o como principal encargado de los hijos tras la ruptura de la pareja. ¿Qué sucede con los alimentos a favor del hijo mayor de 18 años y hasta que alcanza los 21 años que es el momento en el cual cesa la obligación alimentaria ?
Cabe recordar que la ley 26.579 bajó la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los 18 años pero por un principio de realidad y de solidaridad familiar, mantuvo la obligación alimentaria a cargo de los padres hasta los 21 años. Esta modificación introdujo un gran debate acerca de quién cobra los alimentos en esa franja entre 18 a 21. Si el hijo porque ya es mayor de edad o si el progenitor conviviente (por lo general, la madre) que es con quien vive el hijo. Aquí se escucharon, básicamente, dos posturas: 1) que el padre cumple su obligación alimentaria si se los abona al hijo mayor de edad y 2) que seguía facultado el progenitor conviviente a seguir cobrando la cuota alimentaria porque, de lo contrario, la mujer se encontraría perjudicada si su hijo no colaboraba con parte de la cuota alimentaria que recibe para poder hacer frente a los gastos del hogar en el que vive con la madre y que antes llegaba a cubrir estos gastos con esa cuota alimentaria que ahora pasaba a cobrar el hijo. ¿Por qué postura se inclina el Código Civil? Introduce una postura intermedia y no salomónica (el hijo o la madre). De manera novedosa y equilibrada, se entiende que si un joven convive con un progenitor, es posible dividir la cuota alimentaria en dos para que la parte que se refiere a los gastos del hogar sean abonados por el padre a la madre y la otra parte restante, el padre cumple su obligación si le entrega el dinero que corresponde al hijo para los gastos de su vida diaria. De esta manera, las mujeres no se ven perjudicadas por la mayoría de edad de los hijos quienes es sabido que desde el punto de vista sociológico, permanecen a pesar de la mayoría de edad conviviendo con sus padres.
2.6. La noción de “coparentalidad” y las responsabilidades conjuntas
En primer lugar, cabe destacar que el lenguaje no es neutro. Es por ello que el proyecto de reforma introduce varios cambios terminológicos que llevan consigo un viraje sustancial en el planteo jurídico o contenido que se propone. Así, la noción de “patria potestad” que remite, indefectiblemente, a la idea del hombre-padre- proveedor, dueño de la casa, de la mujer y de los hijos; de todos ellos bajo la “potestad” y sumisión del “jefe de hogar”, se reemplaza por la idea de responsabilidad parental. No se trata de una elección fortuita, sino que se sigue el documento sobre “Principios de derecho europeo de familia relativo a la responsabilidad parental” en el loable intento “de contribuir a la armonización del Derecho de familia en Europa y facilitar aún más la libre circulación de personas en Europa” .
Por otra parte, es una interpretación válida el uso corriente que se le da a un término (conf. Corte IDH en Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, 28/1172012). Veamos, si a las personas se les preguntara qué cree que tiene sobre sus hijos, la mayoría no diría una “potestad”, sino una gran “responsabilidad”. Justamente, es ése el concepto que deberían adoptar las regulaciones que se preocupan de los deberes y derechos derivados de la relación entre padres e hijos. Ésta es la denominación que recepta el proyecto de reforma del Código Civil argentino cuyo título VII del Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de familia” se refiere a la “responsabilidad parental”, derogándose o reemplazándose el perimido concepto de “patria potestad”. Se trata de una modificación en el lenguaje que trae consigo profundos cambios de fondo, los cuales por razones de espacio sólo nos centraremos en uno sólo y las consecuencias jurídicas que se derivan de reconocer la idea de “coparentalidad” como columna vertebral del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental. En este sentido, el interrogante que se intentará desentrañar aquí gira en torno a qué acontece con los hijos tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres.
El Código Civil aún hoy vigente, prioriza a uno de los progenitores por sobre el otro. Es decir, quien ostenta la “tenencia” de su hijo cumple un rol principal o primordial en la crianza de éste, restándole al otro progenitor un lugar periférico o secundario, circunscripto a la noción de comunicación y supervisión. Este sistema observa tantísimas y variadas críticas.
En primer lugar, la noción de “tenencia” –que el proyecto de reforma sustituye por el de cuidado personal- alude más a los hijos como un objeto (“un trofeo”) que al obligado reconocimiento de ellos como sujetos de derechos de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño. Por otro lado, cabe recordar que la legislación argentina vigente –aún después de la sanción de la ley de matrimonio igualitario, ley 26.618- mantiene la preferencia materna en la “tenencia” de los hijos menores de 5 años cuando se trata de una pareja de diverso sexo, prioridad que cede cuando se trata de parejas de igual sexo en el que sólo se debe observar el mejor interés del hijo. ¿Acaso las mujeres somos, a priori y en abstracto, fundado en la supuesta “naturaleza”, las mejores cuidadoras de nuestros hijos? Este régimen unilateral en la atribución del cuidado de los hijos, no sólo perjudica a quienes se deben beneficiar en primer lugar como son los niños, sino también a los hombres y a las mujeres. Ello no sucede si la ley les reconoce una preferencia a priori y en abstracto con la doble responsabilidad y carga y consecuente culpa que ello significa al ser consideradas las principales cuidadoras de nuestros hijos.
En este contexto crítico, cabe preguntarse cuál es el mejor sistema legal que cumple con el derecho humano de todo niño a tener vínculo con ambos padres en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna, de conformidad con las “obligaciones comunes” a las cuales se refiere el ya citado art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. La respuesta deviene obvia: el régimen de “coparentalidad”. Esto se funda, además de este fuerte argumento o manda constitucional-convencional que impone el mencionado artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras razones de peso.
Desde el punto de vista realista, cabe destacar que si mientras los padres convivían bajo el mismo techo, ambos llevaban adelante de manera indistinta diversos actos de la vida cotidiana de los hijos, comprometiéndose y responsabilizándose por igual en su crianza; fácil se advierte que esta dinámica no debería ponerse en riesgo porque los adultos pasen a vivir en dos hogares diferentes, excepto situaciones extremas.
Con este sistema que siguen varias legislaciones comparadas -incluso aquellas que siempre han sido muy conservadoras como la chilena que en el 2013 introdujo una modificación al Código Civil que incorpora la figura del cuidado personal compartido - no se duda, que se beneficia todo el grupo familiar y en especial, a los hijos. A ellos, porque la ley les asegura que van a mantener intacto el lazo afectivo y el vínculo cotidiano con ambos padres para la gran cantidad de padres que se llevaban bien durante el matrimonio y también tras su ruptura. A los padres, porque ambos siguen siendo responsables por igual y con la misma intensidad hacia sus hijos, evitando conflictos que después se trasladan a los estrados judiciales por incumplimiento del régimen de comunicación o las mal llamadas “visitas”, en el que uno de los progenitores se empieza a alejar del hijo y al tiempo deja o retacea el pago de la obligación alimentaria, cual “efecto dominó” que después es muy complejo revertir.
De este modo, el régimen de “coparentalidad” no sólo es el que más y mejor responde al principio del “interés superior del niño”, sino también el que beneficia a cada uno de los integrantes de la familia. Y saliéndose del ámbito privado para ingresar a la faz pública –aunque ambas interactúan de manera insoslayable- se reafirma el lugar de la ley como una herramienta hábil de carácter pedagógico y preventivo, lo que en el campo del derecho de familia no es menor.
El régimen legal supletorio que promueve el proyecto de reforma es el que mejor responde a la idea de “compartir” las responsabilidades sobre los hijos, ya que no sólo se establece que el ejercicio de la responsabilidad parental debe ser conjunto, sino que el cuidado personal también debe ser compartido, priorizándose la modalidad “indistinta” por sobre la alternada.
Así, el sistema proyectado protege y garantiza a los hijos las condiciones necesarias para su buen desarrollo entendiéndose que ello se logra si se mantiene un trato amplio y fluido con ambos progenitores como acontecía cuando los padres vivían juntos. Es decir, que la ruptura de la pareja impacte lo menos posible en la relación parental.
La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico: su sola expresión y previsión contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado ni excluido por la ley, lo cual no es una consideración menor en términos de efectividad de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Avanzando en las implicancias jurídicas que se derivan de esta idea cardinal de “compartir”, es dable destacar que ello no tiene por qué trasladarse al plano de la obligación alimentaria; por este motivo, el art. 666 del proyecto de reforma se interesa en dejar bien en claro que cuando el cuidado personal es compartido, sólo si ambos padres tienen ingresos equivalentes opera el principio por el cual cada progenitor se hace cargo de los gastos o erogaciones que se generen mientras cada uno está con el hijo. Por el contrario, si los ingresos no son similares (lo que suele acontecer en la práctica), aquel progenitor que cuenta con mayores ingresos está obligado a pasar alimentos al otro en beneficio del hijo, para que éste pueda seguir manteniendo un nivel de vida similar en ambos hogares. De esta manera, se evita que el loable régimen de cuidado personal compartido sea considerado un mecanismo hábil para retacear o incumplir obligaciones alimentarias que, en definitiva, perjudican al hijo. Asimismo, se evita que la mejor posición económica de un progenitor sea un elemento de presión para que el hijo prefiera pasar más tiempo con uno que con el otro progenitor; consideración ésta que, en definitiva, también beneficia al hijo.
Por otra parte, si de género y Código Civil se trata, no se puede dejar de dedicarle un espacio propio a destacar otra virtud que se deriva de receptar un régimen de cuidado de los hijos centrado en la coparentalidad: la prevención de la violencia de género. Es sabido que la gran mayoría de los casos de violencia familiar corresponden a situaciones de violencia de género. ¿A qué se debe este preocupante dato de la realidad? A los resabios de una cultura machista, en el que se esperan determinadas conductas, deberes o mandatos por parte de las mujeres, entre ellas, todo lo relativo al cuidado de los hijos. Educar en la igualdad real y legal, en el que se extinga la preferencia materna y el culpabilizar a las mujeres por no cumplir con ese “deber ser”, constituye un aporte fundamental del Código Civil a esta lucha aún pendiente por la igualdad de género. ¿Cuál será el impacto de la coparentalidad como regla en la vida de los hijos? Aceptar la mayor flexibilidad, intercambio y complementariedad de los roles parentales es hábil, a largo plazo, para disminuir los casos de violencia de género, porque los hombres educados en este contexto ni se les va a cruzar la idea de pretender o reclamar ciertos comportamientos de sumisión y servicio por parte de las mujeres, ya que éstos no han sido los principios sobre los cuáles se han criado. Prevenir, erradicar y sancionar la violencia de género es una deuda pendiente que sólo se puede saldar si se comprende la complejidad del problema y a la par, se reconoce las virtudes y beneficios concretos que pueden aportar leyes de tal envergadura como lo es el Código Civil.
2.7. Las uniones convivenciales: ruptura y derechos mínimos
El nuevo Código Civil incorpora las “uniones convivenciales” y de este modo, reconoce un piso mínimo de derechos a las parejas que no se casan. ¿Por qué? Por varias razones, pero una de ellas y de fuerte peso es auspiciada por la perspectiva de género y el principio de realidad. El último censo del 2010 señala que del total de personas que viven en pareja, el 61,20% son matrimonios y el resto-38,80%-fuera de él; es decir, que casi 4 de 10 parejas son uniones no casadas. A su vez, en las provincias con mayor índice de necesidades básicas insatisfechas como puede ser Formosa, ese porcentaje cambia ya que hay más parejas no casadas (54,48%) que casadas (45,52%). Esto significa que si un Código Civil se preocupa por proteger a los más débiles, es necesario regular un piso mínimo de derechos para las parejas no casadas que además, son mayoría entre los estratos sociales más bajos.
Apelándose una vez más al principio de realidad, en la práctica– tal como se comprueba con numerosas sentencias– después de la ruptura de una unión convivencial, uno de los integrantes –por lo general la mujer- queda en estado de total desprotección; ante el silencio legislativo, algunos jueces se “animan” a soluciones coyunturales, aún sin texto legal expreso; otros, por el contrario, sostienen que no pueden avanzar sin ley. En este campo de total discrecionalidad e inseguridad jurídica, es necesario regular esta figura estableciendo de manera clara cuáles son las derechos que se tiene y cuáles no, para que las personas conozcan con antelación sus derechos y puedan decidir sobre la base de esta realidad legal. ¿Acaso quién no ha conocido alguna historia cercana de una mujer que estuvo en pareja durante muchísimos años y al fallecer su pareja no tiene derecho a absolutamente a nada, ni a poder seguir por un tiempo en la vivienda que hasta ese momento habitaba con el fallecido, como si fuera una total desconocida? Una vez más, debe primar el principio de solidaridad familiar porque las parejas no casadas también están incluidas en la “protección integral de la familia” que recepta la Constitución Nacional en su art. 14 bis.
2.8. A modo de cierre: la correcta interpretación del art. 19 sobre el comienzo de la existencia de la persona humana
A) Consideraciones generales
Una intervención centrada en la cuestión de género no podía dejar de estar presente el análisis crítico y aporte para una correcta interpretación del art. 19 sobre el comienzo de la existencia de la persona humana.
Como primera relevante aclaración, es dable aseverar de manera contundente que el texto tal como está redactado no restringe, prohíbe o cercena las técnicas de reproducción asistida, como así tampoco, impide el debate aún pendiente sobre la despenalización del aborto. Si ya en el marco del Código Civil aún vigente ambas cuestiones son posibles, más aún en el nuevo Código Civil y Comercial de la democracia.
En lo respecta al campo del derecho civil, la redacción del art. 19 no perjudica el avances y desarrollo en el país de las técnicas de reproducción asistida como causa de una tercera fuente filial –tal como se lo establece en el texto proyectado- y su habilidad para satisfacer el derecho de toda persona a formar una familia con total independencia de la orientación sexual y el proyecto de familia por parte de una mujer sola. Esta afirmación surge del propio texto del proyecto, como así también de normas especiales sobre la temática por fuera del proyecto de reforma y de precedentes de suma importancia como lo es el resonado caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28/11/2012 que más adelante se sintetizará para tomar dimensión de los aportes concretos y obligatorios para el país, que surgen de este precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
B) La existencia desde la concepción. Mantenimiento del principio general. Concepción derivada del acto sexual.
El proyecto de reforma mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de “humana”) desde la concepción en el seno materno, tal como lo previó Vélez Sarsfield siguiendo a Freitas y al código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del Código, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad.
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y por ende, protegido por el Código Civil, siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de concepción.
¿Qué se entiende por “concepción”? Se entiende como sinónimo de anidación. Si bien éste último sería el término correcto, no es el que se suele utilizar en el ámbito jurídico, más precisamente, en el campo internacional de conformidad con lo previsto en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El término concepción al que se alude en este instrumento internacional de 1969 cuando no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona) está en franca revisión y fue reinterpretado cuando se trata del supuesto especial de técnicas de reproducción humana asistida en un fallo fundamental para la región como lo es el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Persiste la falta de criterio unánime acerca del momento mismo de la concepción, debate que aún ante los avances y procesos científicos no se puede establecer un momento preciso sobre cuándo acontece la concepción. Tan es así que algunos autores sostienen, con acierto, que este debate sobre el instante preciso y uniforme relativo al surgimiento de la persona humana deviene estéril . Se trata de una incertidumbre que escapa al ámbito jurídico por lo cual el Código Civil no puede resolver. De allí que se mantiene la postura seguida desde los orígenes de la legislación civil y que forma parte de la tradición jurídica, no habiendo razones o cambios objetivos para introducir modificaciones, más allá de las críticas esgrimidas a esta línea legislativa que gira, entre otras cuestiones, en diferenciar vida humana de persona humana, quién recién comenzaría o existiría desde el nacimiento. Esta última postura es la que siguen una gran cantidad de legislaciones comparadas; por citar algunas: el Código Civil español en el art. 30 dispone que “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”; el Código Civil del Brasil en su art. 2 dice que "A personalidade civil da pessoa comeca do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo, desde a concepcao, os direitos do nascituro"; el art. 90 del Código Civil colombiano establece que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás" o el art. 60 del Código Civil del Ecuador determina que "El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, siempre que viva 24 horas a lo menos desde que fue separada completamente de su madre...", por citar algunos de los tantos países que focalizan en el nacimiento la existencia de la persona humana.
Desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, además del mencionado art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que al regular en el inciso 1ro del art. 4 referido al “derecho a la vida” afirmándose que “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”; la Convención sobre los Derechos del Niño con igual jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22), si bien dispone en su art. 1 que se entiende por niño a las personas menores de dieciocho años, interpretándose que la protección que brinda esta normativa lo es desde el nacimiento; la ley 23.849 sancionada en 1990 que ratifica esta herramienta legal en el ámbito nacional, declara que el mencionado art. 1 “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Con respecto a esta previsión legal que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, es dable destacar que la Corte Federal en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” del 13/03/12 en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86 inciso 2do. del Código Penal, se sostuvo que el art. 2 de la Ley 23.849, en cuanto establece que el artículo 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción “no constituye una reserva que en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño –rige en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución-. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—)” .
Es en este contexto en el que se coloca en crisis la noción o interpretación del término concepción y que el art. 19 en su versión sancionada no aclara , cabe profundizar sobre el mencionado caso convencional y la doctrina arribada en esta oportunidad, siendo de aplicación obligatoria para la Argentina, a los fines de comprender desde una necesaria perspectiva sistémica e integral del ordenamiento jurídico civil y general, qué se entiende por concepción cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida.
C) La existencia de la persona derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida
C. 1. Consideraciones generales
El uso de las técnicas de reproducción asistida es una realidad que no se puede silenciar . Se afirma que “con el correr del tiempo, millones de parejas infértiles son tratadas cada año como un camino real y eficiente para ser madres y padres. En la actualidad, más de cuatro millones de personas han nacido gracias a procedimientos de reproducción asistida, y los estudios de seguimiento de bebés nacidos demuestran que no existe mayor riesgo de malformaciones por el hecho de haber sido generados fuera del cuerpo de la mujer” .
Suecia ha sido el primer país europeo en regular esta práctica médica en la ley 1984:1140 de inseminación artificial del 22 de diciembre de 1985 que después se extendió a la fecundación in vitro en la ley 1987:711 del 6 de junio de 1988. Después fue la ley española 35/1988 y así se fueron adicionando una gran cantidad de legislaciones referidas al tema en el derecho europeo y en otros tantos países. Este desarrollo legislativo no ha sido tan masivo aun en América Latina pero sí ya se cuenta con algunas normativas que se ocupan del tema.
En el país ya hace varios años que diferentes centros médicos privados vienen llevando adelante diferentes técnicas para que las parejas o personas infértiles (tanto infertilidad por razones de salud o estructural como acontece en las parejas del mismo sexo) puedan acceder a la maternidad/paternidad; hasta la actualidad se carece de una normativa integral y sistematizada que regule el uso de este tipo de prácticas médicas, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, en especial el europeo, que ya desde la década de los 80 se sancionaron varias legislaciones, acordes con el avance de la ciencia médica en aquel momento . Estas legislaciones han observado varias modificaciones en atención al perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida, las cuales fueron tenidas en cuenta al regular el tema en el Código Civil. Se trata de conocer y analizar la experiencia en el derecho comparado como insumo de gran interés para la elaboración de una normativa a nivel nacional, que si bien debe respetar las pautas y principios culturales, se trata de un tema donde el avance de la ciencia médica es similar en el mundo y por ello, ahondar sobre el desarrollo legislativo en otros países –más allá de las diferentes tradiciones jurídicas- presenta una singular relevancia.
En un estudio realizado durante el 2011 por un centro médico argentino, se presentaron los primeros resultados sobre una encuesta realizada en Argentina y América Latina sobre “Actitud hacia la ovodonación”. En este trabajo se afirma que “En nuestro país se están contabilizando 10.000 casos de técnicas de reproducción asistida al año y, de este total, un 20% se realizan con gametas donadas, con una tasa de nacidos vivos del 40 % aproximadamente, lo que da unos 800 nacimientos al año por ovodonación en la Argentina” .
En esta perspectiva centrada en el principio de realidad, cabe agregar que si bien se carece de datos ciertos acerca de cuándo comenzó el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, lo cierto es que el nacimiento de Louise Brown en 1978 nacida de fertilización in vitro -la llamada “primera niña de probeta”- marcó un hito en el desarrollo de estas prácticas médicas. También se carece de datos fidedignos sobre la cantidad de niños que han nacido mediante este tipo de técnicas, pero en el XXVIII Congreso anual de la Sociedad Europea de Medicina Reproductiva –uno de los eventos más importantes a nivel mundial en la materia realizado en Estambul entre el 1 y 4 de julio del 2012- se afirmó que hasta ese momento habían nacido más de 5 millones de niños por el uso de estas técnicas, cifra que se eleva considerablemente si se tiene en cuenta otro tipo de técnicas de menor complejidad .
En el ámbito nacional, también el uso de las técnicas de reproducción humana asistida es una práctica cada vez más extendida a la luz de varias consideraciones que se han plasmado, incluso, en el ámbito jurídico a raíz de varios precedentes jurisprudenciales y algunas legislaciones locales y varios intentos legislativos a nivel nacional .
En el campo jurisprudencial, se han dictado una gran cantidad de fallos sobre diferentes temáticas que permiten afirmar la realidad del uso de las técnicas de reproducción asistida en el país.
En primer lugar, un gran número de antecedentes jurisprudenciales en las que se ha solicitado la cobertura médica del tratamiento, teniendo dispares resoluciones según la situación fáctica planteada (acceder a las técnicas para tener un hijo o para salvar la vida de un hijo ya nacido, para lo cual era necesario recurrir a la manipulación genética y la consecuente selección del material genético, apto para el objetivo planteado), la complejidad de la práctica a ser cubierta por las personas que solicitan el tratamiento (persona sola o parejas de igual o diverso sexo), etc .
Otro grupo menor de sentencias en el que se han esgrimido otro tipo de conflictos afines o que se derivan del uso de las técnicas de reproducción humana asistida como ser la designación del llamado “tutor de embriones” en general o en especial, ante una situación de divorcio en el que los esposos manifiestan en una audiencia que se habían sometido a estas técnicas y que habrían quedado varios embriones crioconservados, por lo cual el juez ordena la intervención del asesor de menores para la protección de dichos embriones en su carácter de “personas por nacer” ; de manera más actual, el supuesto de un matrimonio que se divorcia y que la ex mujer solicita al centro médico implantarse los embriones crioconservados que tenía con material de ella y de su ex marido a pesar de la oposición expresa del ex marido ; el pedido de una mujer que en pleno tratamiento su marido fallece y solicita que se ordene al centro médico a continuar con la práctica médica para tener un hijo con embriones formados con material de ella y de su marido fallecido ; y más reciente aún, el pedido de un asesor de menores en el marco de una adopción de integración por parte de la cónyuge de la madre que dio a luz a un niño mediante la inseminación de material genético de donante anónimo, de que el centro médico levante el secreto profesional que mantiene el anonimato para que se revele la identidad de dicho donante , por citar algunos conflictos jurídicos que reflejan claramente, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida y las consecuencias negativas de tener que judicializar ante la falta de una legislación que resuelva todos estos conflictos.
Precisamente, y referido al rol del asesor de menores en los conflictos judiciales que involucran embriones, es importante destacar que la máxima autoridad de la Defensoría General de la Nación, la doctora Stella Maris Martínez en el marco de amparos por la cobertura médica de diferentes prácticas –en particular, aquellas que comprometen la criopreservación o manipulación de embriones- ha impartido como directiva a todos los asesores de menores e incapaces de primera y segunda instancia a dejar de intervenir, al entender que la función de este organismo es defender y proteger los derechos de personas menores de edad y con capacidad restringida y no embriones, al entender que no son persona de conformidad con la doctrina que surge del fallo Artavia Murillo y otros contra Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/2012. Al respecto, se sostiene: “Sobre el punto, estimo que aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona -en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta-, no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente”; agregándose: “El criterio expuesto se condice con lo afirmado por la Corte IDH en el Caso "Artavia Murillo" al referirse a la fertilización in vitro en relación al art. 4 de la CADH sobre el derecho a la vida. Sostuvo en tal ocasión que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirman que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” .
Por otra parte, cabe destacar que en la doctrina nacional también se debate acerca de cómo se debe interpretar la noción de “concepción” en el seno materno que receptaba el Código Civil desde sus orígenes cuando se trataba de técnicas de reproducción humana asistida existiendo, básicamente, dos interpretaciones bien diferenciadas: 1) aquella que considera que la fertilización in vitro –extracorpórea- debe ser considerada concepción en el seno materno, ya que era imposible que Vélez Sarsfield en aquel momento pudiera prever estos avances científicos, pero que así se respetaría la télesis del legislador al proteger todo posibilidad de vida humana y posterior persona y 2) aquella que entiende que la concepción en el seno materno se produce con la transferencia y posterior implantación del embrión en el seno materno, por lo cual, los embriones cuando no están aún transferidos en el cuerpo de la mujer no deberían ser considerados persona en los términos al que se refiere el art. 63 del Código Civil originario. Este debate doctrinario es sorteado si se lleva adelante un análisis sistémico del Código Civil y Comercial.
C.2. La voz autorizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica del 28/11/2012
Como ya se adelantó, la máxima instancia judicial de la región en materia de Derechos Humanos ya se ha expedido acerca de la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro . Esto allana de manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca de qué se entiende por concepción en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida . Dada la relevancia de esta jurisprudencia se pasa a sintetizar la plataforma fáctica y jurídica comprometida, como así los argumentos esgrimidos y la conclusión o doctrina legal a la cual se arriba.
¿Cuál era la controversia comprometida en el caso?
Costa Rica reguló por decreto la práctica de la fecundación in vitro (FIV). En fecha 15/3/2000, la Sala Constitucional de este país declaró la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la regulación de la fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raíz de esta decisión, esta práctica se prohibió en el país. En enero de 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso a dicho tratamiento y por lo tanto, entender que ello constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar (art. 11 de la Convención Americana) al derecho a conformar una familia (art. 17), y una violación al derecho de igualdad (art. 24).
Para decidir la contienda, la Corte indagó sobre el sentido de ciertos términos: "persona", "ser humano", "concepción" y "en general", a la luz de diferentes métodos de interpretación: a) el sentido corriente de los términos; b) sistemática e histórica; c) evolutiva, y d) según el objeto y fin del tratado.
En este contexto, la Corte admite que la definición de “concepción” que tuvieron en miras los redactores de la Convención Americana lo era antes de que la ciencia posibilitara que la fertilización sucediera fuera del cuerpo de la mujer. Que en el marco científico actual, se destacan dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide y la otra, entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero; inclinándose el tribunal por esta última, la misma que sigue el articulado en análisis.
Por su parte, y tras analizar detenidamente los cuatro sistemas de Derechos Humanos: 1) el interamericano (Convención Americana y de la Declaración Americana); 2) el universal (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño); 3) el europeo y 4) el africano; concluye que de ninguno de estos tratados se puede inferir que el embrión no implantado es persona en los términos del artículo 4.1 de la Convención. A la misma interpretación cabe arribar de las conclusiones de los trabajos preparatorios y de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.
Desde la perspectiva de la regulación vigente como fiel reflejo de la noción de evolución, merecen destacarse dos consideraciones que esgrime la Corte: 1) la tendencia en el derecho comparado no permite afirmar que el embrión deba ser tratado de manera igual a una persona nacida ni que titularice un derecho a la vida y 2) que si bien la amplia mayoría de los Estados Parte de la Convención Americana no regulan la cuestión, lo cierto es que en sus territorios permiten la FIV, por lo tanto, se presume que éstos interpretan el art. 4.1 de la Convención de tal modo de obstaculizar esta práctica médica, siendo que permite a muchas personas alcanzar la paternidad/maternidad.
En lo relativo a la alusión que hace el mencionado art. 4.1 al decir “en general”, la Corte afirma que precisamente debido a esta expresión, se puede concluir que el objeto y fin de la Convención no es una prohibición o protección absoluta del embrión que anule otros derechos; de lo contrario, no contendría esta especie de válvula de escape, excepción o flexibilidad.
Por último, y siendo uno de los argumentos más fuertes que se suele exponer referido a la pérdida voluntaria y consciente de embriones que se deriva de la FIV, la Corte tiene en cuenta que de las pruebas rendidas en el proceso, surge que dicho descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, por ello el tribunal entiende desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia. Aseveración tan elocuente como cuando se dice que “Hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a quienes confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas posiciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten” (párrafo 185 in fine).
En definitiva, para la Corte Interamericana cuya sentencia forma parte de nuestro “bloque de constitucionalidad federal” y por ende, de aplicación obligatoria por la legislación infraconstitucional como lo es el Código Civil, la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana. Esta es la postura que se sigue en el artículo en análisis.
A modo de cierre sobre el estudio somero de esta esencial jurisprudencia regional-convencional, dada la obligatoriedad de los fallos que emanan de la Corte Interamericana como intérprete última y autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos y que hace a la “condición de su vigencia” de este instrumento internacional, fácil se puede observar la contradicción con esta perspectiva que se deriva de afirmaciones arribadas por mayoría en la comisión nro. 1, de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en septiembre del 2013, en la cual por mayoría se sostuvo que “El fallo Artavia Murillo no resulta aplicable a la Argentina”, conclusión que es seguida en algunos pocos precedentes que deniegan la cobertura médica de ciertas prácticas de reproducción asistida al sostener que ellas implican manipular embriones in vitro como sinónimo de personas y algunas voces doctrinarias más apegadas a una visión conservadora y tradicional de las relaciones de familia y la bioética. Incluso se ha llegado a inventar un artículo inexistente en la ley 26.862 de cobertura médica para defender la idea de que el embrión no implantado es persona . En este trabajo de doctrina se lee “La ley 26.862 en su art. 13, dispone que: "En los Centros Médicos autorizados sólo podrán conservarse gametos femeninos —ovocitos— y gametos masculinos —espermatozoides—. A partir de la sanción de la presente ley se prohíbe la crioconservación de embriones humanos”. Como se verá más adelante, la ley de cobertura médica 26.862 no sólo permite la criopreservación de embriones, sino que consta de un total de 12 artículos, siendo este supuesto artículo 13 una norma inexistente.
C.3. La necesaria perspectiva e interpretación sistémica del proyecto de reforma
Por concepción cuando se trata de técnicas de reproducción humana asistida se entiende, de mínima, que el embrión in vitro está implantado en la persona. Aquí cabe esgrimir la siguiente afirmación a modo de aclaración. Decir que el embrión se implanta en la persona y no en la mujer, es la postura legislativa más acorde con la ley 26.743 de identidad de género cuyo eje vertebral para el cambio de identidad de género se basa en la “identidad autopercibida”, sin la obligación de apelar de manera previa a intervención quirúrgica alguna de “reasignación” de sexo. Ésta ha sido la razón por la cual en una de las versiones del art. 19 que circularon antes del texto efectivamente sancionado, se había quitado la mención expresa al “seno materno”.
¿Qué sucede antes de la implantación? El embrión in vitro no debe ser considerado persona humana en los términos que regula el Código Civil y Comercial de conformidad con la obligada perspectiva sistémica que surge del propio texto civil vigente tras la sanción del 2014.
Tal como se analizará al indagar acerca del art. 20, para esta disposición se entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. En este contexto, fácil se advierte que jamás se podría decir que la persona o pareja que tiene embriones criopreservados o aún frescos esperando ser transferidos ya por esa sola situación se encuentra embarazada o el test de embarazo le pudiera dar positivo.
Por su parte, el articulado siguiente, el art. 21 es más elocuente aún al sentar como principio –en la misma línea que el Código Civil originario- que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión y hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el propio proyecto de reforma alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación del embrión.
Más todavía, el art. 561 que integra el capítulo dedicado a las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción asistida” dispone –en el mismo sentido que la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013- que el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta práctica médica es revocable “mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Una vez más, la implantación del embrión tiene un significado de relevancia para el Código Civil y Comercial.
Por último, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Esta actitud legislativa da cuenta de que se sale de la falsa contraposición que gira en torno al embrión no implantado: persona vs cosa, siendo que en el campo de la bioética priman naturalezas jurídicas que se salen de esta dicotomía propia del derecho civil clásico: la sangre, los órganos humanos, las células madres por citar algunos. El embrión in vitro no estaría fuera de esta mirada más contemporánea que se sale de los cánones clásicos del derecho civil en materia de naturaleza jurídica.
C. 4) La necesaria perspectiva e interpretación sistémica con la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013
En junio del 2013 se sancionó la ley 26.862 que vino a –o al menos pretender-zanjar la disparidad jurisdiccional en lo atinente a la cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida; normativa reglamentada en tiempo y forma por el decreto 956/2013. Si bien ninguna de estas herramientas legales se refiere de manera expresa a la naturaleza jurídica del embrión no implantado o in vitro, sí se lo puede presumir del modo en que se regulan varias cuestiones que hacen, en definitiva, a estas prácticas más allá de la cuestión de su cobertura.
Básicamente, existen 3 consideraciones que se hacen en estas normativas que instan a afirmar, sin hesitación alguna, que el embrión no implantado no es considerado persona humana. Ellas son: 1) la posibilidad de criopreservar embriones, 2) la posibilidad de donar embriones y 3) la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer.
Con respecto a los dos primeros, el art. 2 del decreto reglamentario en su parte pertinente dice: “Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos” .
Al segundo aspecto se le dedica un mayor espacio legal, siendo que el art. 2 de la ley 26.862 asevera que “A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”; agregando el art. 8 del decreto 956/2013 referido a la “cobertura” que “En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud …” y que “Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante”; aclarándose que “La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento” y que “nunca tendrá carácter lucrativo o comercial” .
Y al tercero, también la ley 26.862 en su art. 7 referido a los beneficiarios de las técnicas en cuestión dispone en su última parte que “El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”.
Por lo tanto, fácil se puede colegir que si los embriones se pueden criopreservar, donar y revocar el consentimiento para que ellos no sean transferidos, ello significa implícitamente, que para estos textos legales el embrión in vitro no es persona.
C. 5. Otro actor social autorizado: la voz de la ciencia
La Comisión de Ética en la Ciencia y la Tecnología (CETCE), organismo público dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la Nación integrado por científicos de reconocida trayectoria del país se ha ocupado de manera expresa, profunda y precisa sobre el tema en análisis.
Al respecto, se ha sostenido que “El concepto de ´vida´ puede aplicarse tanto a células individuales como al conjunto de células que forman un embrión o un adulto. Por consiguiente, la gameta femenina (óvulo), la masculina (espermatozoide), y el cigoto que se forma por la unión de ambas, están vivos. Quizás la forma más sencilla de comprender la diferencia entre el comienzo de la existencia de la persona y el comienzo de la vida es compararlas con el concepto inverso, es decir la muerte o finalización. La ciencia y la ley establecen criterios estrictos para definir la muerte o finalización de la existencia de una persona aun cuando gran parte de sus células sigan vivas por un tiempo no despreciable. Según la teoría “instantaneísta”, el comienzo de la persona humana coincide con la fecundación debido a que el cigoto contiene la totalidad de la información genética. Sin embargo este argumento es insuficiente. La información genética no alcanza para constituir un individuo completo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se llega a conformar un organismo que al nacer llega a tener más de 10 superíndice 12 (esto es 10.000.000.000.000) células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado. El estudio del desarrollo del embrión después de su implantación en el útero revela que se produce información 10 superíndice 12 (esto es 10 seguido de 12 ceros)de otro tipo asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes, que no existía en el óvulo fecundado y se adquiere del ambiente provisto por la madre”. Con respecto al embrión no implantado, se asevera que “El adelanto del conocimiento científico y tecnológico abrió la posibilidad de que la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide) y el desarrollo inicial del embrión se realicen fuera del tracto reproductor femenino, in vitro. Los embriones resultantes de la aplicación de estas técnicas de reproducción humana asistida necesitan ser implantados en el útero para llegar a ser un feto y luego un niño, lo que implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto. Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en un útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano”. En este mismo informe elaborado por un grupo de científicos de reconocida trayectoria en el país, se aclara al referirse y en defensa del ya citado art. 57 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación que “(…) el artículo 57 no prohíbe los diagnósticos de genes tales como los diagnósticos pre-natales y pre-implantatorios en los que se aplican técnicas que no afectan al cigoto. Tampoco pone límites a la terapia génica de células somáticas ni a otras técnicas terapéuticas que no están orientadas al reemplazo del núcleo del óvulo. Por tales motivos y para evitar dificultades en la interpretación del artículo se sugiere que en la redacción se destaque la única prohibición respecto a producir alteraciones genéticas del embrión que resulten transmisibles a la descendencia”.
Además se agrega en el mencionado documento sobre “Ética de la investigación científica y tecnológica y Derecho: El comienzo de la persona y el tratamiento del embrión no implantado” que: “Las células madre embrionarias se utilizan en ensayos de toxicidad de nuevos medicamentos, en investigaciones sobre el desarrollo, preservación, trasplante y sustitución de tejidos, y sobre terapias que podrían contribuir al tratamiento del Parkinson, la diabetes, lesiones de la médula espinal, cardiopatías y ceguera, entre otras. En algunos países, como EE.UU., Francia, Corea del Sur y Reino Unido, se ha comenzado a realizar ensayos clínicos para tratamientos basados en células madre embrionarias” en http://www.cecte.gov.ar/recomendaciones-e-informes/, compulsado el 05/10/2014). Por lo tanto, la selección, criopreservación e investigación en embriones no sólo son procedimientos ínsitos en las técnicas de alta complejidad que se encuentran cubiertas de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013; sino que además lleva a la conclusión evidente y elocuente de que el embrión no implantado no es considerado persona a la luz del régimen legal vigente, el proyectado y precedentes internacionales de aplicación obligatoria para la Argentina.
3. Conclusiones
Este panorama sobre algunas de las principales modificaciones que observa el proyecto de reforma a la luz de la obligada perspectiva de género dan muestra no sólo de cuáles y cuántos son los avances que se proponen, sino también la correcta interpretación que se debe tener de todos ellos, los cuales todos se relacionan entre sí. Sucede que el proyecto de reforma tiene una lógica interna fácil de ser desentrañada y que se sustenta en los principios de igualdad y no discriminación, libertad, intimidad y autonomía personal. Principios todos ellos que se derivan de la doctrina internacional de los derechos humanos la que es, de por sí, de carácter laica porque está estructurada por fuera de cualquier principio o canon religioso.
En definitiva, como bien lo ha expresado la jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la comisión de reforma que elaboró el proyecto que estamos debatiendo: «Las personas que hemos trabajado en el proyecto hemos mirado lo que sucede a nuestro alrededor; hemos conservado todo lo bueno que el Derecho de Familia tiene en la Argentina, y hemos intentado cambiar los puntos que, en nuestra opinión, lejos de dar solución a los casos, complican el sistema jurídico. Lo hicimos con el convencimiento de que no debemos permanecer detenidos en el tiempo, puesto, en tal caso, corremos el riesgo de transformarnos en estatuas, a la manera de la mujer de Lot, quien en vez de mirar al futuro y hacia adelante, prefirió mirar al pasado y hacia atrás».
La perspectiva de género ocupa un merecido lugar, de privilegio, en el proyecto de reforma del Código Civil y su unificación con el comercial. No hay duda alguna que este texto tiene y en buena hora- cara de mujer.