20. INSERCIÓN SOLICITADA POR EL SEÑOR DIPUTADO GIUBERGIA

Fundamentos del rechazo del señor diputado al dictamen de mayoría de la Comisión de Presupuesto y Hacienda en el proyecto de ley del Poder Ejecutivo mediante el cual se propicia la modificación del artículo 23 de la ley 20.628, de impuesto a las ganancias

Esta es otra de las iniciativas que ha enviado el Poder Ejecutivo que encierra un superpoder, ya que le permite a la presidenta Cristina Fernández, de aprobarse tal como está, la regulación del mínimo no imponible que pagan los trabajadores en relación de dependencia, cuentapropistas y autónomos.

La propuesta presentada, que postula cambios en el artículo 23 de la ley sancionada en 1997, no se conforma con “blanquear” los montos que fueron actualizados por decreto durante el 2010 y 2011, sino que además establece la facultad al Poder Ejecutivo de decidir sin paso previo por el Congreso las subas en los montos a partir del 2012.

Se esgrime el argumento de que: “en perspectiva de aumentos salariales y de ingresos de los trabajadores en general, se pretende facultar al Poder Ejecutivo para adecuar la incidencia de la carga tributaria, de modo tal de impedir que la misma neutralice los efectos benéficos de la política económica de empleo y salarios seguida por este gobierno”.

Este fundamento es inconstitucional, ya que la Ley Fundamental establece que todo cambio que se realice en materia tributaria debe pasar antes obligatoriamente por el Congreso.
Nadie desconoce que los tributos requieren para su creación de una ley formal. Es el Congreso Nacional y los Congresos Provinciales los titulares del poder tributario, conforme a la distribución del mismo establecida en la Constitución Nacional. "Rige para todos los tributos por igual, es decir, impuestos, tasas y contribuciones especiales.”
Así es que: " ...la Corte Suprema ha reconocido que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear los tributos necesarios para existencia del Estado, es la más esencial a la naturaleza y objeto del régimen representativo republicano de gobierno; y que el cobro de un impuesto sin ley que lo autorice, es un despojo que viola el derecho de propiedad. Es doctrina admitida - ha dicho también- que la creación de impuestos es facultad exclusiva del Poder Legislativo y que no es lícito, desde el punto de vista constitucional, aplicarlos a objetos u operaciones no gravadas por la ley". (Carlos M. Giuliani Fonrouge. Derecho Financiero. Tomo I, 9ª edición. Editorial La ley. Buenos Aires 2004).
No debe tampoco olvidarse que el poder tributario no se puede delegar en ninguna circunstancia en el Poder Ejecutivo por el Congreso. "...la Constitución Nacional establece expresamente el principio de legalidad y no contempla excepciones a él por vía reglamentaria de delegación. Si la Constitución no lo autoriza, la atribución legislativa es teóricamente indelegable". (Héctor Belisario Villegas)
El principio de legalidad implica la necesidad de que el Congreso establezca en el texto legal todas las normas que definen el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo, subjetivo, cuantitativo, temporal y espacial.
Según Juan Carlos Luqui la ley debe contener: "a) el hecho imponible, definido de manera cierta; b) los presupuestos de hecho a los cuales se atribuirá la producción del hecho imponible; c) los sujetos obligados al pago; d) el método o sistema para determinar la base imponible, en sus lineamientos esenciales; e) las alícuotas que se aplicarán para fijar el monto del tributo; f) los casos de exenciones; g) los supuestos de infracciones; h) las sanciones correspondientes; i) el órgano administrativo con competencia para exigir y recibir el pago y j) el tiempo por el cual se paga el tributo" (Juan Carlos Luqui. La obligación tributaria. Editorial Depalma. Bs. As. 1989).
La doctrina ha sostenido y lo compartimos que mientras la ley debe establecer el contenido esencial del tributo, los decretos reglamentarios y las resoluciones generales del órgano recaudador pueden complementarla en aspectos secundarios, siempre que se mantenga obviamente el espíritu de la ley sancionada por el Congreso.
Los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo no pueden crear tributos ni alterar sus aspectos estructurales, ya que ello sería ir más allá del espíritu de la ley y violar el principio de legalidad.
De más está decir que tampoco puede hacerlo el órgano fiscal (AFIP, direcciones generales de rentas o de recursos, provinciales y municipales) mediante resoluciones generales o interpretativas, las que una vez públicas, toman la fuerza legal de verdaderos reglamentos que muchas veces deforman, a favor del fisco, el contenido sustancial de la ley.
Por lo que estamos relatando, admitir la posibilidad de delegar el poder tributario sería permitir vulnerar el principio de legalidad. Con la delegación, el mismo quedaría desvirtuado como límite a la imposición, ya que los responsables de crear el tributo ya no serían los representantes directos del pueblo, sino el Ejecutivo y los ministros.
Joaquín V. González en su libro Manual de la Constitución, afirmaba:
"Teniendo por efecto apropiarse para el gobierno una porción de la fortuna o patrimonio del individuo, este poder ha sido en todo tiempo, y es siempre, el más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus especies. Fácilmente, puede convertirse en arma de la tiranía cuando la Constitución no lo limita, y los particulares perjudicados por el abuso no se apresuran a evitarlo o a pedir reparación".
De ahí la necesidad de que sea una facultad privativa del Congreso y vedada a los otros poderes.
Por otro lado, y como advierte Ziulu, la legalidad se ve reforzada o respaldada por otra condición que impone la Constitución Nacional en el art. 52, estableciendo el denominado “privilegio de iniciativa”, en virtud del cual sólo a la Cámara de Diputados se le confiere con exclusividad el comienzo del proceso legislativo en materia de contribuciones y reclutamiento de tropas.
"Ello es consecuencia de un secular principio que postula que quien debe pagar un tributo tiene que aceptar previamente esa imposición. Dado que nuestro sistema de gobierno es de democracia indirecta, la voluntad es expresada por el Congreso; y en primer término, por el órgano más representativo de la voluntad popular, que es la Cámara de Diputados" (Adolfo Gabino Ziulu. Pág. 230. Tomo II.)
Este es el fundamento del principio de legalidad razón por la cual no puede admitirse la delegación del poder tributario, dado que si fuese así los representantes directos del pueblo no decidirían, es decir, no prestarían su consentimiento sino que sólo lo harían el Ejecutivo y los ministros, con lo cual quedaría vulnerado tanto el postulado de que no hay tributo sin ley como el de que no hay tributo sin representación, que son la esencia del principio de legalidad. Esto hace que el poder tributario sea indelegable en el Ejecutivo.
El Ejecutivo en ninguna circunstancia puede crear un tributo. Bidart Campos es contundente al decir:
"Cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algún gravamen establecido por decreto del Poder Ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance inconstitucional sobre atribuciones que la Constitución tiene reservadas al Congreso. También cuando ha extendido la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto en ella"
Al tratar el tema de la legalidad toda la doctrina habla de ley, entendiendo por la misma la norma emanada del órgano constitucional facultado para crearlas. En ningún caso se hace referencia a decretos, como se ve seguidamente:
German Bidart Campos: "El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19: “Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser creado por ley -del Congreso, si el establecimiento del tributo es competencia del Estado federal; de las Legislaturas provinciales, si lo es de las provincias” -. (German Bidart Campos. Manual de la Constitución Reformada. Tomo II. Editorial Ediar SA. Buenos Aires, 1996.)
Dino Jarach: "Es un principio que emana de las luchas políticas contra el Estado absoluto, afirmando, de acuerdo con la doctrina inglesa y norteamericana, la necesidad de la aprobación parlamentaria de los impuestos para su validez". (Dino Jarach. Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Editorial Cangallo. Buenos Aires 1983.)
Adolfo Gabino Ziulu: "De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. La palabra 'ley' ha de entendérsela en su significado formal y material. Debe ser ley emanada del Congreso, conforme lo expresan los artículos 4 y 17.
El poder tributario es indelegable y esto surge de la misma Constitución Nacional, que no contempla excepciones a él por vía reglamentaria de delegación. El artículo 17 es contundente al decir SOLO el Congreso impone las contribuciones del artículo 4º.
Por todo lo expuesto, es que no podemos votar a favor del artículo 4 de la norma en tratamiento dada su flagrante inconstitucionalidad.