9. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA RODRIGUEZ

Fundamentos del apoyo de la señora diputada al dictamen de las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Peticiones, Poderes y Reglamento en los proyectos de ley sobre régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes

Sr. Presidente:

A continuación, expondremos los que a nuestro juicio son los lineamientos que deben regir el dictado de decretos de necesidad y urgencia, de legislación delegada y de promulgación parcial de leyes. Luego expondremos las falencias y vicios de inconstitucionalidad de la actual Ley 26.122, y, finalmente, nos dedicaremos a analizar las propuestas del Dictamen de mayoría y nuestras discrepancias con éste.

I. Introducción
La democracia, como bien lo señalara Cornelius Castoriadis , es la autoinstitución consciente de la sociedad. En términos más prosaicos, esto significa, que la democracia es la forma, el “invento”, que nos ha a mujeres y hombres darnos a nosotros mismos instituciones y organización colectiva; es decir, tomar las decisiones colectivas más importantes, sin ninguna interferencia de autoridad trascendente alguna, sino nosotros mismos.
Como vengo sosteniendo desde hace años, tengo la firme convicción de que el Congreso es el órgano democrático por excelencia donde han de tomarse las decisiones políticas que rigen la vida de la comunidad. En el ideal deliberativo de la democracia, es la posibilidad de escuchar las voces de todas las personas afectadas es lo que le otorga legitimidad a la toma de decisiones políticas.
En las “Propuestas Legislativas” que presenté para las elecciones de junio de 2009 afirmamos que “necesario entonces establecer mecanismos que aseguren una deliberación pública sincera y robusta” y que es el Congreso el órgano que por naturaleza puede asegurar y maximizar este proceso.
En particular, señalamos, que “la democracia no sólo es valiosa en términos numéricos, sino principalmente por la importancia del debate y la deliberación pública, de la que se debería servir para arribar a decisiones más imparciales e inclusivas. Por ello, se debe desarticular la mecánica que impone constantemente reglas de mayorías y que únicamente toma en cuenta el aspecto cuantitativo. En este sentido, se debe construir un proceso de toma de decisiones precedido por una discusión recta, inclusiva y robusta, en la que se pongan en juego razones públicas que justifiquen moralmente las decisiones.
Es imperioso que el Congreso asuma un rol fundamental en la fijación de políticas públicas y en el ejercicio de sus funciones de contralor, a fin de que el trámite previo a las decisiones allí adoptadas no sea una mera formalidad. Existen diversas cuestiones que se deben analizar con el objetivo de jerarquizar la labor legislativa, mejorar las normas de funcionamiento del Parlamento y garantizar una mejor representación de los intereses de la sociedad. Entre ellas, se sugiere: (a) el establecimiento de mecanismos institucionales adecuados de participación ciudadana, (b) la implementación de instrumentos tendientes a transparentar el trabajo legislativo, (c) el ejercicio de la facultad de controlar las normas de carácter legislativo que dicte el Poder Ejecutivo, (d) la revalorización de las iniciativas de los/as legisladores/as.”

II. Normas y principios que deben regir el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

II.1. Antecedentes
En la Reforma Constitucional de 1994, se sabe, el radicalismo concedió al entonces presidente Menem la posibilidad de su inmediata reelección a cambio de un paquete de reformas institucionales destinadas explícitamente a atenuar los rasgos más presidencialistas de nuestro sistema . Entre ellas se incluía, entre otras, la reducción del mandato del presidente, la creación del cargo de jefe de gabinete de ministros que vendría a aliviar la tarea presidencial y servir de contrapeso a la hegemonía del Ejecutivo, mecanismos de control de la administración pública, limitación de la discrecionalidad en la nominación de jueces, inclusión de la intervención federal como de competencia exclusiva del Congreso de la Nación, entre otras.
En la práctica, la Convención Constituyente fue objeto de una tensión entre quienes pretendían mantener mayores atribuciones para el Poder Ejecutivo Nacional y quienes promovían su atenuación, en consonancia con la ley de declaración de la necesidad de la reforma constitucional. La Convención Constituyente pretendió dar un marco a una realidad de la práctica política argentina que había rebalsado su contención normativa. En efecto, los hoy célebres decretos de necesidad y urgencia no estaban previstos en la Constitución de 1853 sino que los diferentes gobiernos fueron aplicándolos según las circunstancias, sin atender a su los requisitos del ordenamiento constitucional vigente.
Nuestro diseño institucional había sido caracterizado como hiperpresidencialista por numerosos/as autores/as desde los trabajos del Consejo para la Consolidación de la Democracia, análisis del cual he participado y sobre el cual he venido sosteniendo mis críticas a este mecanismo, siempre que he tenido la oportunidad . La hipertrofia de las facultades presidenciales implica como contraparte necesaria, la atrofia de aquéllas del Congreso. Esto lleva naturalmente a la debilitación del diálogo y el debate público y al acallamiento de las voces que menos posibilidades tienen de hacerse oír. Esta situación es gravísima en términos de legitimidad democrática de las decisiones, generando, además, fallas en la construcción de ciudadanía en personas que sienten cada vez más cómo las estructuras de poder que toman las decisiones que rigen sus vidas se vuelven entes inaccesibles y abstractos. Las decisiones tomadas discrecionalmente en la soledad de un despacho o en el secretismo de una mesa chica tienen infinitamente menor valor epistémico que las que se toman después de un proceso de deliberación pública, oyendo a todas las personas potencialmente afectadas y atendiendo a sus reclamos y sugerencias .
La Convención Constituyente se preocupó justamente por regular esta facultad que en los hechos, y después del tristemente célebre fallo “Peralta” , parecía ilimitada. Así, se llega a la sanción del art. 99 inc. 3º de la Constitución que, contrariamente a lo que se ha venido sosteniendo desde el oficialismo en esta sesión, sienta como principio general la prohibición para el Poder Ejecutivo Nacional de dictar normas de carácter legislativo: “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, con la única posibilidad de hacerlo bajo “circunstancias excepcionales” que se detallan y regulando un estricto procedimiento de control por parte del órgano al que excepcionalmente se le usurpan las facultades legislativas: el Congreso Nacional.
Por eso, se equivocan los señores diputados del oficialismo cuando afirman que desde la oposición estamos intentando restringir “facultades propias” del Poder Ejecutivo. No podemos perder de vista que estamos hablando, primaria y fundamentalmente, de facultades del Poder Legislativo, que excepcionalmente se le permiten ejercer al Ejecutivo y con un estricto control posterior acerca de las “circunstancias extraordinarias de necesidad y urgencia” que habilitarían al Presidente/a a este ejercicio, así como del cumplimiento de los requisitos plasmados por la propia Constitución Nacional para su dictado, sobre los que nos extenderemos posteriormente, al analizarlos en profundidad.
Esta función del art. 99 inc. 3º, como veremos, es entonces limitadora, y no expansiva, del poder presidencial, y este es el criterio de interpretación que propugnan constitucionalistas y administrativistas más prestigiosos del país, a quienes posteriormente iremos aludiendo. Lo mismo ocurre con los otros institutos que tratamos hoy.
En efecto, tal como acabamos de señalar, en el diseño institucional plasmado por nuestra Constitución Nacional - que establece el principio de división de poderes- el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Esta facultad recae, exclusivamente, en el Congreso de la Nación. Únicamente cuando éste no pueda cumplir su función, o cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible el abordaje de situaciones de extrema gravedad a través de su actuación, el Poder Ejecutivo podría excepcionalmente, y sujeto a convalidación por el Congreso, emitir decretos de carácter legislativo.
Al respecto dice Agustín Gordillo que “la facultad del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos debe entenderse siempre con reservas: no es una facultad que le pertenece como principio, jure propio, sino como excepción… La Constitución de 1994 ha intentado limitarlos aun más, al menos en dos de sus especies (reglamentos delegados y de necesidad y urgencia), aunque todavía no se advierte en la práctica la disminución de la existencia y vigencia de estas normas... El reglamento es una fuente perniciosa de ilegalidad e injusticia”
Con anterioridad a la Reforma Constitucional del año 1994, la Constitución Nacional vedaba esta posibilidad. El texto de nuestra Carta Magna expresaba que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
A pesar de esta expresa prohibición constitucional, el constante dictado de los decretos de necesidad y urgencia se convirtió en una práctica habitual en clara afrenta al principio de división de poderes. Así, luego de restaurada la democracia en 1983, tanto Alfonsín como Menem dictaron decretos de necesidad y urgencia, pero recién en la presidencia del segundo, ello se convirtió en una rutina constitucional. Antes se los había utilizado sólo para resolver profundas crisis económicas y sociales .
Durante la presidencia de Menem, y antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, copada por una mayoría adicta al gobierno, convalidó el dictado de decretos de necesidad y urgencia. Así, en el recordado caso “Peralta” , la Corte estableció como requisitos para la validez de estos decretos:
i. La existencia de una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado;
ii. La razonabilidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas a través del decreto;
iii. La inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados;
iv. La convalidación del Congreso.
Como se puede observar, pese a las críticas que puede merecernos el fallo “Peralta”, éste asienta y confirma dos importantes cuestiones vinculadas entre sí: por un lado establece la validez de la práctica del dictado de los decretos de necesidad y urgencia; y por el otro, dispone que éste –su dictado- sólo tiene carácter excepcional y restringido a situaciones que importan una verdadera imposibilidad de resolver las emergencias a través del proceso legislativo ordinario.
Finalmente, como expusimos, la reforma constitucional incorporó al texto constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos de tipo legislativo, regulando su alcance e incorporando claras limitaciones para acotar su uso. Así, el artículo 99 inciso 3º comienza afirmando que “El Poder Ejecutivo de la Nación no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero en el siguiente párrafo señala que “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate den normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros”.
Como veremos en los siguientes acápites, el dictado de decretos de necesidad y urgencia se encuentra autorizado desde 1994, pero con límites sumamente precisos.

II.2. Requisitos sustantivos y formales para el dictado de los DNU.
- Una interpretación restrictiva
Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 99 inciso 3 es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva. En este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta interpretativa respecto de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución.
Ésta es la conclusión a la que se arriba de una lectura de las normas atinentes de nuestra Constitución, especialmente si tenemos en cuenta un criterio sistemático de interpretación, de acuerdo con el cual, todas las normas del sistema que forman la Constitución Nacional puedan ser interpretadas armónicamente de manera tal que se concilien entre ellas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante, con los principios y garantías de la Constitución .
Nuestra Carta Magna contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos ocupa. Una de ellas está contenida en el artículo 99 inciso 3 que comentaremos en detalle mas adelante. La otra disposición es la contenida en el artículo 76° de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca y sobre la que también abundaremos en su oportunidad. Finalmente, otra norma a tener en cuenta en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.
Del juego sistemático de estas normas surge la interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia. Así, tanto el artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo expreso en materia de uso de atribuciones legislativas por parte del Ejecutivo. No puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones. De esta prohibición genérica se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir, que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio prohibitivo expresado en los primeros párrafos de ambos artículos, y que, además, se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso “Verrocchi” , la Corte admitió un planteo de inconstitucionalidad formulado contra el Decreto 770/96, que derogó la Ley 18.017 y excluyó a quienes ganaban más de mil pesos del goce de los beneficios de las asignaciones familiares. Los magistrados Fayt, Belluscio y Bossert sostuvieron que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1º. de la Constitución nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista” . Y agregaron: “El texto nuevo es elocuente... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989”
En el caso “Guida” , Petracchi recordó la formulación de este principio general. Y eso mismo vuelve a suceder en la causa “Kupchik” , en el voto de mayoría .

Por último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también sostuvo una postura similar respecto a las facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo. Así, expresó que dichos actos son válidos siempre que “estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” .
Aclarada la cuestión referida a cuál es el principio rector en la materia, corresponde evaluar los diversos requisitos, sustantivos y formales, que existen como prerrequisito para la validez de los decretos de necesidad y urgencia.

II.3. Requisitos sustantivos
- Las “circunstancias excepcionales”
El primer punto al que hace referencia nuestra Constitución es la situación fáctica que debe darse para la validez del dictado de los decretos de necesidad y urgencia. Estas “circunstancias excepcionales” deben proyectarse consecuentemente en la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
La Corte Suprema, respecto a este requisito fáctico, ha sostenido en el caso “Video Club Dreams” que “debe existir una situación de grave riesgo social “, Con mayor detalle, Boggiano, en su voto concurrente, agregó que “la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes”. Además, en los autos “Della Blanca ”, en los que el a quo había declarado inconstitucional el Decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta, la Corte, con mayoría integrada por Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, confirmó la decisión. Allí recordó que el Poder Ejecutivo fue dotado de esta facultad “de modo excepcional, para conjurar situaciones límites o peligros de efectos catastróficos”, asegurando que “la única necesidad que justifica el ejercicio de tales poderes excepcionales es la de preservar la vida misma de la nación y el Estado ”.
Sobre este punto, Quiroga Lavié sostuvo que “la norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a una imposibilidad funcional por parte del Congreso para desempeñarse como tal, es que se puede utilizar el instrumento de excepción, pero no en el caso de que se trate de una imposibilidad política, por parte del Ejecutivo, de conseguir los votos de los representantes del pueblo a favor de una iniciativa legislativa suya”.
Sólo casos de severos colapsos en la economía nacional que no permitirían sujetar al debate del Congreso Nacional las vías de solución, o supuestos de cierre del Congreso frente a situaciones de guerra u otro tipo de catástrofe que mantenga al Congreso cerrado o impida la espera del debate legislativo por inminencia y gravedad de los daños a reparar, habilitarían el dictado de decretos de este tipo.
La mera circunstancia crítica, entonces, no amerita el dictado de los DNU, si este supuesto fáctico no imposibilita el trámite ordinario de sanción de las leyes nacionales. Bidart Campos expresó que “es muy claro y elocuente; a la mención de excepcionalidad agrega palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; así, cuando dice que las circunstancias excepcionales hacen “imposible” el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto”.
Esta misma exigencia, en cuanto a las consecuencias de las circunstancias excepcionales también ha sido exigida por la Corte Suprema. Así, en el caso ya citado “Verrocchi” , expresó que el estado de necesidad se presenta “únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución... Por lo tanto es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la capital, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes... Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
En el caso “Casime” las disidencias de los doctores Fayt y Vázquez expresan que el Decreto 1285/99 -que modificó el régimen pesquero y estableció que esta reforma tendría vigencia por cuatro años-, “trasunta una intolerable despreocupación respecto de uno de los requisitos referidos por la Constitución -el relativo a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes-, dado que “implica una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia funciones que la Constitución le confía al Congreso”.
En la causa “Risolía de Ocampo” , el voto de Belluscio expresa que la “mera existencia de una crisis económica como la presentada no es suficiente para configurar las circunstancias excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la formación y sanción de las leyes”.
Por último, la Corte también ha sostenido que las circunstancias excepcionales deben ser reconocidas por el propio Congreso de la Nación.

- Las materias prohibidas
El segundo punto que establece el artículo en cuestión es una prohibición absoluta para el dictado por el Poder Ejecutivo de DNU: nunca se podrán dictar decretos de necesidad y urgencia que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos.
Tal como lo sostiene Carlos Balbín, “las materias vedadas constituyen una reserva legal, es decir una actividad excluida” . La prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tiene como objetivo reforzar el principio de legalidad, que en esos temas ya estaba asegurado en la Constitución (artículos 17° y 18° de la Constitución).
Respecto al principio de legalidad tributaria, la Corte Suprema de la Nación ha sostenido la invalidez de diversos decretos que han modificado normativa tributaria por encontrarlos violatorios al principio aquí comentado. Así, en el caso ya citado “Video Club Dreams” , la Corte declaró la inconstitucionalidad de un tributo creado por el Decreto de necesidad y urgencia 2736/91, con las modificaciones del 949/92, porque creó un hecho imponible distinto del previsto por Ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria. Criterio que repetiría en el caso “Berkley Internacional ART” , donde consideró inconstitucional el Decreto 863/98, por cuanto creó una tasa que percibiría la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) sobre la recaudación que efectúa en favor de aquélla.
Por otro lado, las últimas dos prohibiciones –que repetimos, resultan absolutas- encuentran su razón de ser en la preservación de las reglas del proceso democrático y la competencia electoral .
La Corte IDH, en el caso antes citado, ha seguido esta línea al expresar que a través del procedimiento democrático de sanción de leyes “no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente” . Y que “la reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” .

- La motivación
El tercer requisito sustantivo se deriva del principio republicano de gobierno plasmado en el artículo 1º de la Constitución Nacional y es la exigencia de la motivación que todo decreto de necesidad y urgencia debe tener para su legitimidad y legalidad.
Como la doctrina lo sostiene, la motivación “es la explicitación de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto. Asimismo, esta motivación debe ser suficiente” , es decir, que no debe ser vaga o genérica. En este mismo sentido, Gordillo sostiene que “la garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres. Con base en los hechos del caso y no con invocaciones abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada de casos” .
Por esto mismo, tanto en el mensaje que da cuenta del dictado del decreto emitido por el Poder Ejecutivo, como en sus considerandos, se deben precisar siempre qué acontecimientos han producido la causa constitucional o hecho habilitante para su emisión, cuáles son los bienes que desea preservar a través de su dictado, las razones por las cuales no puede resolver la emergencia mediante mecanismos ordinarios y sí mediante el decreto que se emite.
Por otro lado, el cumplimiento de este requisito permitirá que el Poder Judicial controle la causa del acto, es decir, si existió una auténtica urgencia, por qué fue imposible superar la situación por medio del trámite legislativo ordinario, y si hubo una genuina necesidad de dictar la medida en forma inmediata . Así, “la motivación se transforma en un principalísimo elemento para que la justicia controle la legitimidad y se traduce en un medio de prueba de primer orden para conocer la realidad del obrar de la administración” .
También respecto a este requisito, la Corte ha hecho expresas consideraciones interpretativas. Así, en “Video Club Dreams” se sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado del Decreto 2736/91 “no se exhiben como una respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de las medidas súbitas como las tratadas”. En “Sallago” , Belluscio y Bossert sostuvieron que la “mera invocación que el decreto hace de la crisis de la marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes en materia laboral”. En la causa “Smith” , el voto concurrente de Fayt deja establecido que “tal afectación a los mentados principios constitucionales -se refiere a los que protegen el derecho de propiedad-, dada la gravedad que reviste y la ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse como fruto de una reglamentación razonable” .

- La razonabilidad
Como cuarto requisito, todo decreto de necesidad y urgencia debe ser razonable. En nuestro ordenamiento jurídico el control de constitucionalidad tiene numerosas facetas y pautas para su aplicación, entre las cuales se encuentra el estándar jurídico de la razonabilidad. Esto implica que toda vez que se ejerza el control judicial de razonabilidad sobre los actos estatales, no se está haciendo otra cosa que llevar adelante un tipo de control de constitucionalidad.
Este control exige verificar, objetivamente, una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado con la medida y razonabilidad respecto de las circunstancias que dan lugar a su dictado. Tal como Bidart Campos lo sostuvo, la razonabilidad “exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin, o bien, que se verifique una “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder” .
La Corte Suprema sostuvo esta idea en el caso “Sallago” , donde la disidencia de Fayt señaló que el test de razonabilidad entre la emergencia y la disposición concreta comprende: “1) Que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) Que tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos; 3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias, y 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria” .

- La temporariedad
Por último, dado que el decreto sólo es válido ante la existencia de circunstancias excepcionales y dado que éstas tienen una perdurabilidad determinada (la emergencia es, por propia definición, temporaria), el acto del Poder Ejecutivo debe tener una vigencia acotada, es decir, sujeta a término.
Ya en 1959 la Corte sostuvo, respecto a las medidas en emergencia, que “la emergencia dura el tiempo que duran las causas que la han originado” .
La consecuencia práctica de esta exigencia es que el decreto debe fijar explícitamente el plazo temporal durante el cual tendrá vigencia, que será el que se presuma razonablemente durará la emergencia o bien el indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

III. Normas y Principios que deben regir el dictado de decretos de legislación delegada

III.1. La evolución e incorporación de la delegación de facultades en nuestra práctica jurídica
Es conveniente comenzar con un breve repaso histórico de la incorporación de las delegaciones legislativas en nuestra práctica jurídica. En este sentido, pueden identificarse tres grandes etapas. La primera está caracterizada por un fuerte rechazo doctrinario de los principales juristas de nuestro derecho constitucional, quienes consideraban totalmente prohibida toda posible delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Tal es así, que dos de los principales manuales de la materia ni siquiera analizaban la cuestión .

En la misma línea, el propio Linares Quintana descalificaba este instituto de manera categórica al analizarlo bajo una dicotomía extrema: “en lugar de hacer la exposición de sus extensas argumentaciones para fundar su posición, debieran formular el verdadero planteo del problema: o aceptan o rechazan la división de poderes” .
En la segunda etapa, a través de varios leading cases, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido incorporando, no sin ciertas dudas, esta práctica en nuestro país, la que contribuyó a la configuración y el fortalecimiento de un hiperpresidencialismo atrofiado . En primer lugar, debemos hacer referencia al caso “Delfino” . En el mismo se discutía una multa impuesta por la Prefectura General de Puertos a los agentes del vapor alemán ‘Bayen’, por infracción al Reglamento del Puerto de la Capital. El apelante sostenía que las normas que determinaban esa pena eran inconstitucionales por constituir una delegación de facultades legislativas, y que el Poder Ejecutivo carecía de atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de policía que la Constitución ha puesto exclusivamente en manos del Poder Legislativo.
Al rechazar ese planteo, la Corte dijo que “no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”, subrayando la “distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla”. En esta instancia, la Corte crea la distinción –que luego veremos en mayor detalle- entre delegación propia e impropia.
Además, interpretó que “cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia (...) cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo” de donde deduce “una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla ni crear la ley, ni modificarla”.
El segundo caso relevante es “Mouviel” , donde dos imputados, ante la condena a sufrir penas de arresto por infracción a los edictos policiales sobre "desórdenes" y "escándalo", interpusieron recurso extraordinario, sosteniendo que el régimen de faltas vigente y las sentencias de 1ª y 2ª instancias son violatorias de la Constitución Nacional, dado que la concentración de las facultades judicial, ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe de Policía violaría el principio de la división de los poderes establecido por la Constitución. La Corte hizo lugar al recurso, revocando la sentencia. Al hacerlo, expresó, sobre la base del principio de legalidad penal, que “existe la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2°)" (Fallos, t. 191, p. 245)”.
Aún más categóricamente expresó que “en el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1°) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2° de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18”.
En tercer lugar, y sólo 3 años después de “Mouviel”, la Corte volvió a expresarse sobre la delegación de facultades en “Prattico” . El caso gira en torno a un aumento de salarios que había decretado el Presidente invocando una ley que, “con el objeto de reprimir la especulación, el agio y los precios abusivos”, facultaba al Ejecutivo a “fijar las remuneraciones”. La Corte adoptó una visión permisiva al asumir que “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo” y puso como requisito –verificado en el caso- el de que “la política legislativa haya sido claramente establecida”.
Finalmente, el fallo destacó que la norma examinada era transitoria y tenía carácter de emergencia, circunstancia a la que le asignó una importancia “decisiva” para habilitar lo que describió como “un ejercicio de los poderes del Estado diverso del ordinario”.
Por último es de destacar el caso “Cocchia” donde se demandaba la inconstitucionalidad del decreto PEN 817/92 que había derogado un convenio colectivo de trabajo.
Asimismo, Boggiano, sostuvo que actualmente se requiere una estrecha colaboración en las remas legislativa y ejecutiva, relación que “encontraría una injustificada e inconveniente limitación si sólo se permitiera al Congreso encomendar al Ejecutivo la reglamentación de detalles y pormenores”, y admite una flexibilización de “Prattico” al conceder que “el standard debe estar dotado de la razonabilidad prácticamente exigible de acuerdo con las circunstancias en medio de las cuales se sancionó” .
Las disidencias en este caso fueron contundentes. Fayt y Belluscio expresaron que “la pretensión del Estado nacional entraña una suerte de delegación legislativa de una indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal”. Y realizan una distinción al sostener que “la tendencia se muestra más favorable a admitir la delegación cuando se trata de materias técnicas”, mientras que “cuando están involucrados derechos individuales, la garantía del debido proceso exige que la restricción tenga su origen en una ley en sentido formal y material”. Por último, estimaron que la cuestión y los precedentes del tribunal confluyen en propiciar una interpretación estricta, afirmando así que “toda duda conduce a la indelegabilidad” . En síntesis, “Cocchia”, tal como afirma Sagüés, produjo el último intento de dar algún barniz de constitucionalidad formal a la prácticamente consumada delegación de atribuciones parlamentarias en el presidente y así la reforma de 1994 tuvo que rendirse ante la evidencia de los hechos resignándose a procurar un encuadre de ese fenómeno .
Finalmente, la tercera etapa se caracteriza por el reconocimiento normativo-constitucional de la delegación de facultades en el artículo 76º de la Constitución Nacional a partir de la reforma llevada adelante en el año 1994. Reconocimiento que en los acápites siguientes veremos en mayor detalle.

III.2. La interpretación restrictiva del artículo 76º de la Constitución Nacional
- Introducción
Una primera aclaración en torno a lo regulado por el artículo 76º es la obligatoriedad de su interpretación restrictiva. Creemos que varios son los argumentos a favor de ello.
En este sentido cabe reiterar que la regla general y pauta interpretativa que motiva la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de normas de carácter legislativo es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución.
Esta es la conclusión a la que se arriba de una lectura de las normas atinentes de nuestra Constitución, especialmente si tenemos en cuenta un criterio sistemático de interpretación, de modo que todas las normas del sistema que forman la Constitución Nacional puedan ser interpretadas de manera que se concilien entre ellas. En este sentido, insistimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante, con los principios y garantías de la Constitución .
Como analizáramos, la Constitución contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos ocupa y que fueran mencionadas al dedicarnos a los decretos de necesidad y urgencia. Una de ellas está en el artículo 99 inciso 3. La otra disposición es del artículo 76, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Finalmente, otra norma a tener en cuenta en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.
Insistimos que del juego sistemático de estas normas debe surgir la interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia. Así, tanto el artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo expreso en materia de uso de atribuciones legislativas por parte del órgano Ejecutivo. Señalan claramente que no puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones de modo tal que esta prohibición genérica ya nos señala la primera pauta de interpretación de esta norma constitucional.
De esta prohibición genérica se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir, que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio prohibitivo expresado en los primeros párrafos de ambos artículos, y que, además, se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de la Constitución Nacional.
En este orden de ideas se ha expedido la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso "Verrocchi" , la Corte expresó que “los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1o. de la Constitución nacional... Considérese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista” . Y agregaron: "El texto nuevo es elocuente... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989" . En el caso "Guida" , Petracchi recordó la formulación de este principio general. Este principio es mantenido en la causa "Kupchik" , en el voto de mayoría .
Por último, como señaláramos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también sostuvo una postura similar respecto a las facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo. Así, expresó que dichos actos son válidos siempre que “estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” .

- Las intenciones de los constituyentes
Otro argumento a favor de una interpretación restrictiva del artículo 76º es la intención original que motivó dicha disposición normativa. Ante las dudas en la interpretación de las diferentes cláusulas constitucionales, el abordaje originalista (aunque con ciertos límites) resulta un método jurisprudencial y doctrinariamente aceptable.
Como lo sostiene Gelli, “los excesos en la práctica de la delegación legislativa llevaron a los convencionales constituyentes de 1994 a establecer el principio de la prohibición” . En el mismo orden de ideas, Bidart Campos expresó que “a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende, b´) la delegación impropia no precisa que el Congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art.76” .
En pocas palabras, la intención del constituyente fue doble: por un lado, reconocer de modo expreso al fenómeno de la delegación que se encontraba ausente hasta entonces en la letra de la Constitución para fijar su funcionamiento y darle cierto margen de seguridad jurídica. Por otro lado, quiso establecer ciertos límites a dicha delegación que, de acuerdo con la nueva norma, está sujeta a diversos condicionamientos que luego analizaremos en detalle. Así, la intención del constituyente de limitar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo es otro de los principales argumentos para realizar una interpretación restrictiva del artículo 76º de la Constitución Nacional.

- El sistema de división de poderes
Por último, la interpretación de este artículo no puede desdecirse del diseño institucional plasmado por nuestra Constitución Nacional. Es de recordar que la doctrina de la separación de los poderes es una garantía a las libertades individuales. Ha dicho Justo López que este principio “constituye una respuesta al problema relativo a si la conducta de los gobernantes … debe o no estar encuadrada y limitada por normas jurídicas de derecho positivo. Esa respuesta, y por tanto esa doctrina, se concreta en la afirmación de que –con la finalidad de asegurar la libertad de los seres humanos- la actividad estatal –es decir, la de aquellos que se imputa al Estado- no debe estar totalmente en las mismas y únicas manos, sino que debe estar repartida entre distintos órganos” .
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 ya establecía en su artículo 16 que “La sociedad en donde no estén garantizados los derechos ni esté establecida la separación de poderes, carece de Constitución”. Tal como Locke –precursor de la doctrina- la planteaba, la teoría de la división o separación de poderes ofrecía las siguientes características: a) es un sistema contra la “opresión” del poder tiránico; b) la separación entre los poderes legislativo y ejecutivo encuentra fundamento racional en la necesidad de la aplicación constante de las normas generales; c) debe existir la supremacía del legislativo .
Montesquieu reformuló la doctrina de la división de poderes en la forma que hoy es reconocida, destacando siempre su carácter de garantía a la libertad de las personas. Fue él quien visualizó las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. Tales funciones pueden o no ser ejercidas por el mismo órgano. “En el primer caso, no hay libertad; para que ésta exista ‘es necesario un gobierno tal, que ningún ciudadano pueda temer a otro’ y para ello deben atribuirse los distintos ‘poderes’ (con sus ‘funciones’ respectivas) a distintos ‘órganos’. Este es el sistema adecuado para salvaguardar la libertad. La tendencia del poder es hacerse despótico. Sólo el poder es capaz de frenar al poder” .
Más recientemente, Lowenstein ha destacado también que los destinatarios del poder salen beneficiados si las distintas funciones son realizadas por órganos diferentes: “La libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes” .
A tal punto es importante este principio, que Bidart Campos considera a la forma republicana de gobierno como un contenido pétreo de la Constitución .
El sistema republicano adoptado por nuestro país –que, entre otras cuestiones, incluye la división de poderes- se inscribe dentro de esta posición. Si la finalidad del principio de separación de poderes es controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas, la violación a este principio importa la violación a las garantías individuales. Así se ha manifestado la doctrina: “La finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones públicas. Por eso la concentración del poder es rechazada enérgicamente en el Art. 29 de la Constitución Argentina” .
Como consecuencia de este principio, el artículo 29 de la CN prescribe que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.
Efectivamente, el artículo 29 fue concebido por los constituyentes como una declaración de defensa del sistema republicano consagrado en el artículo 1º de la Ley Suprema. Sostiene al respecto Gelli que “El Art. 29 de la Constitución Nacional, protege expresa y preferencialmente los derechos a la vida, al honor y a la integridad del patrimonio, de las arbitrariedades de los gobernantes y garantiza la división e independencia de los poderes como una seguridad de aquellos derechos” .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el alcance de las prohibiciones contenidas por el artículo 29 CN , en tal sentido se afirmó que “La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza” .
Al constituir la división de poderes una garantía a las libertades individuales, su violación constituye, entonces, una violación actual a nuestras garantías constitucionales. Así, la doctrina ha destacado que “de las declaraciones y derechos subjetivos pueden inferirse garantías institucionales, tales como ... la división de poderes ...” .
En efecto, una interpretación armónica con nuestro diseño institucional exige un criterio restrictivo al analizar las pautas de la delegación de atribuciones legislativas al Ejecutivo, a los fines de una protección integral de los derechos y las garantías fundamentales de los ciudadanos de una república constitucional.

III.3. Los requisitos del artículo 76 CN
- ¿Qué tipo de delegación se permite?
Como lo vimos, la jurisprudencia sostuvo que la delegación legislativa puede ser “propia” o “impropia”. Por la primera de ellas, se entiende la delegación de la atribución de “hacer la ley”, es decir, la transferencia de competencias de un poder a otro.
Tal como nos referimos en el acápite previo, debemos hacer una interpretación restrictiva, dado que la intención del Constituyente ha sido la de prohibir –como regla- toda clase de delegación legislativa . Por ello, la delegación propia se encuentra prohibida por el artículo 76 de la Constitución Nacional, que únicamente autoriza la denominada delegación impropia, que consiste en la posibilidad de delegar la atribución de dictar ciertos detalles o pormenores de la ley, respetando las pautas establecidas por el propio legislador.
En efecto, explícitamente el citado artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente admite este tipo de delegación en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, en forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias allí previstas.

- Materias determinadas de administración y emergencia pública
El texto del artículo 76º sostiene que la delegación sólo es admitida en “materias determinadas de administración” o de “emergencia pública”. Ahora bien, ¿cuáles son las situaciones específicas comprendidas en la cláusula constitucional?
A pesar de la imprecisión y vaguedad conceptual de ambos conceptos , se ha afirmado que “materias determinadas de administración” son las “cuestiones materialmente administrativas y que, por ello, corresponden en principio al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo aunque por expresa disposición constitucional han sido atribuidas al Poder Legislativo” .
Por otro lado, respecto al concepto de “emergencia pública”, la doctrina de manera mayoritaria ha coincidido en que ésta se caracteriza básicamente por una situación, una circunstancia o un hecho de gravedad tal que imponga la necesidad de que el Estado dé una solución inmediata a aquél. Este concepto constitucional indeterminado requiere “que se produzca una grave situación susceptible, según el criterio del Congreso, de afectar la subsistencia del Estado” . Es decir, la “emergencia pública” es un presupuesto fáctico impreciso y, por ello, con dificultades en fijar sus límites.
Por ello, mismo Salvador de Arzuaga expresó que “emergencia” es una “situación fáctica excepcional que altera negativamente a la sociedad o alguno de sus sectores, impidiendo la concreción del bien común al desestabilizarla institucional, económica o socialmente. De allí que la emergencia pública no es una materia, sino una circunstancia imprevisible o que siendo previsible es inevitable, de tal manera que ella podrá referirse a distintas materias” .
Esta línea también ha sido desarrollada jurisprudencialmente por la CSJN en varias oportunidades. Aún en el criticado caso “Peralta” , la Corte definió este concepto como “una situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin”. Recordando, asimismo, que “el fundamento de las leyes de emergencias es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial (...), a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto”.
En el caso “Provincia de San Luis” , la Corte agregó que “las medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica”.

- Presupuestos habilitantes
Según la Constitución, toda delegación de facultades legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo, tiene dos presupuestos para su validez:
1. Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas;
2. Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso debe establecer.
Este requisito responde a la necesidad de superar la tensión existente entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se adelantó, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar (artículo 29 y 76, y artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo), pero sí puede transferir, en ciertas ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no contemplados en la ley. A tal fin, la norma delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa, que sirva de guía al órgano delegado y le impida apartarse de sus funciones.
Lo que no puede hacer el Congreso es una entrega sin lineamientos claros la competencia que delega, sino que debe establecer con toda precisión los límites y condiciones bajo los cuales estas atribuciones serán ejercidas (éste es el criterio de la Corte Suprema sostenido en el leading case “Delfino”). Es decir, el Congreso debe indicar suficientemente el campo en el cual la administración ha de actuar, de manera tal que se sepa si aquella se ha mantenido dentro de la voluntad de la ley.
Éste fue el criterio sostenido por diversos miembros de la Convención Constituyente de 1994. Sostuvo al respecto García Lema que “el Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades”. Posteriormente y ya en una obra doctrinaria, agregó este autor que “la idea que anima esta prohibición [de la delegación legislativa], es que el Congreso no está habilitado para delegar en bloque en el Presidente todas sus facultades legisferantes, porque ello está impedido por el Art. 29 de la Constitución... Como consecuencia de esa regla, la delegación legislativa tampoco puede importar la transferencia, lisa, llana y definitiva de legislar sobre ciertos asuntos. Este segundo principio, establecido en la doctrina, ha sido ahora reconocido normativamente en el mencionado artículo 76, cuando preceptúa que el Congreso debe fijar “las bases de la delegación’” .
Respecto al plazo exigido por el artículo 76º de la Constitución Nacional, éste debe ser previsto y estipulado en la norma delegante como conditio sine que non de la delegación legislativa de emergencia . Es decir, la ley delegante debe establecer un plazo máximo para no subvertir la limitación temporal que la Constitución exige expresamente cuando se ha optado por delegar.

- El sujeto pasivo de la delegación
De la lectura de la Constitución Nacional, y sobre la base de un criterio restrictivo de interpretación, se puede deducir que el único sujeto habilitado para ser delegado es el/la Presidente/a.
Como ya lo dijimos, con la reforma del año 1994, los/as constituyentes intentaron, a través del artículo 76º de la Constitución Nacional, poner un límite a la costumbre del Congreso de efectuar delegaciones legislativas en órganos inferiores y entes de la administración. Así, diversos/as doctrinarios/as sostienen la postura de que sólo se pueden delegar facultades legislativas en el Presidente de la Nación.
Bidart Campos, por ejemplo, expresa que la delegación no puede hacerse directamente a favor de organismos de la administración pública por la “sencilla razón de que si en el artículo 100 inciso 12 se prevé para el caso de la formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar del poder ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus decisiones como forma de decreto” .
En el mismo sentido, García Lema expresó que “no procede la subdelegación de la potestad presidencial de dictar decretos delegados ya sea en el jefe de gabinete o en los ministros, ya fuere en otros organismos dependientes de su administración, descentralizados y autárquicos, excepto que dicha subdelegación resultare permitida expresamente del texto de la ley regulatoria” . Por otro lado, continúa dicho autor, sosteniendo que “si se admitiese una delegación legislativa en organismos descentralizados o autárquicos (es decir, no dirigida al Poder Ejecutivo) el uso de facultades delegadas por esos organismos se escaparía al control de la Comisión Bicameral Permanente” .
En definitiva, si el decreto delegado excediese algunas de estas pautas constitucionales y legislativas, fuese dictado fuera del plazo legal o no respetase los límites materiales “resultará nulo de nulidad absoluta” .

IV. Normas y Principios que deben regir los decretos de promulgación parcial de leyes

IV.1. Consideraciones generales
La Nación Argentina ha adoptado para su gobierno la forma representativa republicana federal. En este sentido, y respetando estos principios enunciados, se establece que la sanción de las leyes se llevará a cabo mediante un proceso complejo en donde participan dos poderes del Estado: el Legislativo y el Ejecutivo.
Se le otorga al Congreso Nacional la participación protagónica en la formación de leyes por encontrase en él, quienes representan al pueblo y a las provincias. Sin perjuicio de este rol principal del órgano legislativo, el Poder Ejecutivo posee, dentro de sus facultades constitucionales, diversas atribuciones: en primer lugar, puede presentar proyectos de ley para ser tratados en la Cámaras del Congreso Nacional (artículo 77); en segundo lugar, promulgar y mandar a publicar las leyes (art. 99 inc. 3); en tercer lugar, vetar en forma total o parcial las normas aprobadas por el Congreso de la Nación (art. 83) y por último, también, puede promulgar parcialmente las leyes (art. 80).
Previo a la Reforma Constitucional de 1994, la Corte Suprema estableció las condiciones para que la promulgación parcial sea válida: se debe resguardar la autonomía normativa y respetar el espíritu de la norma.
La Reforma Constitucional de 1994 ratificó este criterio y en el artículo 80 plasmó los requisitos de validez de la promulgación parcial: que tenga ésta tenga autonomía normativa y no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Asimismo, para estos casos dispuso que debe aplicarse el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
Una lectura sistémica de la Constitución (de modo que todas sus normas se integren armónicamente) exige un escrutinio estricto de las promulgaciones parciales en defensa del principio básico del sistema republicano: es el Poder Legislativo el encargado de sancionar las leyes, pues en el se encuentran las voces tanto de las mayorías como de las minorías. Es en este espacio institucional donde se logra el consenso político.
Como hemos afirmado varias veces a lo largo de esta exposición, la Constitución contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos ocupa. El artículo 99 inciso 3 establece la prohibición absoluta de que el Ejecutivo emita “disposiciones de carácter legislativo”. El artículo 76 de la Constitución Nacional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo rigurosas excepciones, y el artículo 29 establece la prohibición al Congreso de conceder al Poder Ejecutivo Nacional la suma del poder público o supremacías, bajo pena de nulidad insanable.
Otra vez, como en los casos anteriores, la articulación sistemática de estas disposiciones es la que nos permite arribar a la interpretación correcta de la Constitución Nacional en materia de los límites y condiciones de las facultades presidenciales. De esta prohibición genérica que hemos mencionado a lo largo de esta exposición se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación de un acto del PEN.
En la Reforma Constitucional de 1994 se consagró la voluntad política de respetar este principio constitucional y de atenuar el presidencialismo. Entre los ejemplos a los que nos remitimos se encuentran la introducción del Consejo de la Magistratura, las limitaciones para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia, las condiciones para la delegación legislativa, la creación de la figura del jefe de gabinete, Auditoría General de la Nación, Sindicatura General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, etc.
Respecto de los límites para la validez de la promulgación parcial de normas por parte del Poder Ejecutivo, el nuevo artículo 80 prescribe que: “se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”.

IV.2. Condiciones para la validez de los decretos de promulgación parcial de leyes.
La condición sustantiva es el respeto a la autonomía normativa, al espíritu y a la unidad de la ley promulgada parcialmente. De acuerdo con esta condición, “cuando el proyecto constituye un todo inescindible, de modo que las normas no promulgadas no puedan separarse del texto legal sin detrimento de la unidad de éste, el Poder Ejecutivo no puede promulgar parcialmente el proyecto de ley sin invadir atribuciones propias del Congreso Nacional y sin asumir la calidad de legislador”.
Así, Carlos Bidegain expresa que si la exclusión de la parte observada resulta inescindible, puesto que se desvirtúa el significado de la voluntad legislativa, la promulgación y aplicación del proyecto mutilado es inconstitucional; pero, si por el contrario, el veto afecta cláusulas inconexas o de significación secundaria, la aplicación de la ley parcialmente promulgada resulta constitucional. En la misma línea, Gelli dice que el artículo 80 de la CN califica el tipo de unidad del proyecto al que se refiere, y que una interpretación armónica de toda disposición y del objetivo declarado de la reforma constitucional en su totalidad – en punto de atenuar el poder presidencial- indica que aquella unidad que no está facultado a quebrar el presidente, mediante la promulgación parcial, no puede ser otra que la unidad política, esto es, el acuerdo general a que llegaron los legisladores aprobando unas disposiciones, porque al mismo tiempo se sancionaban otras, aunque éstas y aquéllas pudieran dividirse jurídicamente .
El respeto al espíritu de la norma implica que no se desvirtúe la lógica interna de la norma, o que se vulneren los principios generales que la animan y el consenso logrado para poder sancionar la norma en cuestión.
El objetivo de la estricta regulación constitucional de la promulgación parcial es, que "siendo la ley el producto de una decisión exclusiva del Poder Legislativo, le está vedado (al presidente) conferir obligatoriedad a una norma distinta de la sancionada, mediante el artilugio de promulgar sólo los aspectos del proyecto que comparte y desechando aquellos que no merezcan su aprobación” .
Por otra parte, dado que la sanción de una ley bajo los procedimientos constitucionales requiere de la aprobación de ambas Cámaras, el tratamiento de los decretos de promulgación parcial debe cumplir con los mismos recaudos para que estos tengan validez. Es decir, solo se tendrá como válido aquel decreto que haya sido aprobado por ambas cámaras, bastando el rechazo de una sola de ellas para que pierda dicha validez.

V. La necesidad de la reforma de la Ley 26.122 y sus vicios de inconstitucionalidad
Tal como lo sostiene el Dictamen del Consejo por la Consolidación de la Democracia, además del rol legisferante del Congreso, “no se debe dejar de lado otros que tienen mucha trascendencia, como por ejemplo el rol de control sobre el Poder Ejecutivo.” Esta función “resulta indispensable para el correcto desarrollo de las instituciones estatales democráticas y las defensas de las garantías individuales”. En este mismo sentido, De Vergotini sostiene que el Parlamento cumple en las democracias dos funciones: la función de orientación política y la función de control . Con relación a esta segunda función, “el contralor del gobierno por parte del Parlamento comprende, por cierto, la constitucionalidad y legalidad de sus actos” .
Respecto a la función de control de los órganos de gobierno mencionada, el artículo 99 inc.3 prevé que “el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
El Congreso Nacional, desoyendo el mandato constitucional, demoró 12 años la sanción de la norma que reglamenta la Comisión Bicameral Permanente encargada de controlar la legalidad de las disposiciones emitidas por el Poder Ejecutivo. La Ley 26.122 merece severas críticas, que ponen en tela de juicio su constitucionalidad. Debe rechazarse firmemente la idea de que la Constitución ha dejado amplios márgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcance y el trámite de la intervención parlamentaria. La regulación prevista en la Carta Magna debía respetar límites muy precisos, determinados por la división de poderes, el carácter restrictivo y excepcional del reconocimiento de las facultades legislativas al Ejecutivo y la prohibición tajante de todo tipo de sanción ficta, entre otros principios y reglas constitucionales. Cayuso sostiene que “tal tipo de reglamentación no podría sortear la tacha de inconstitucionalidad” .

Ley 26.122 adolece de severos problemas constitucionales:
- Pronunciamiento de ambas Cámaras
La Constitución Nacional ha establecido que el Poder Legislativo estará conformado de manera bicameral: la Cámara de Diputados y, la Cámara de Senadores. Una representa al pueblo de la Nación- y con ello el principio democrático- y la otra, a los estados locales resguardando, así, el sistema federal . El bicameralismo permite una instancia de revisión más a las decisiones tomadas e implica un debate más amplio y representativo, con lo cual aquellas normas que surjan de esta mayor deliberación tendrán mayor legitimidad. Así, la Carta Magna establece en el artículo 78 que “Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley” y en el artículo 82 que “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.”
Una interpretación armónica de ambos artículos permite concluir que, por un lado, se requiere el pronunciamiento expreso y positivo y, por otro, que ambas Cámaras deben pronunciarse. Sobre este tema volveremos en el próximo punto. Pero la Ley 26.122 determina que para que un decreto del Poder Ejecutivo -sometido al control del Congreso- sea rechazado se requiere la voluntad afirmativa tanto de la Cámara de Diputados como de la de Senadores. Así, el artículo 22º expresa que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 CN. Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.” Y el artículo 24º expresa que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. (El resaltado nos pertenece). Cabe preguntarse qué sucedería si una de las dos Cámaras se pronuncia a favor de la validez del decreto y la otra en su contra. La solución que parece aportar la Ley 26.122 sería que dicho decreto es válido, contraviniendo la letra de la Constitución .
En síntesis, la sanción de una ley bajo los procedimientos constitucionales requiere de la aprobación de ambas Cámaras, por lo que los decretos emitidos por el Poder Ejecutivo que deben ser sometidos al control del Congreso de la Nación deben cumplir con el mismo trámite y los mismos recaudos para adquirir validez.

- El silencio del Congreso Nacional
¿Qué sucede si el Congreso no se pronuncia ni a favor ni en contra de la validez?
Volvamos a recordar el artículo 82 de la Constitución Nacional: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. La Constitución Nacional es clara al respecto: el silencio no puede ser considerado como voluntad positiva. Sostiene Quiroga Lavié que “La exigencia constitucional de manifestación expresa de la voluntad de las Cámaras, así como la prohibición de la sanción ficta, se aplica a toda la actividad que realicen aquéllas dentro de su competencia. Por ello la norma no especifica que se trata de la sanción de las leyes, sino que lo sostiene para “todos los casos”. Las resoluciones de ambas Cámaras o de las comisiones bicamerales, cuando estén habilitadas para ello, especialmente si ejercen la potestad de control de los actos del Ejecutivo, precisan también de manifestación expresa. (...) Frente a la clara prohibición constitucional de la sanción tácita de las leyes, no podrá inferirse un razonamiento lógico de ninguna naturaleza dirigido a convalidar una habilitación legal en sentido contrario” .
Pero, la Ley 26.122 establece en sus artículos 22 y 24 que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional” y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”, respectivamente.
El oficialismo ha venido sosteniendo que la voluntad política de esta norma ha sido la de otorgarle al silencio un carácter convalidante, contrario a la norma constitucional . Al respecto, Cayuso afirma que el principio que se desprende de la regla enunciada en el ordenamiento constitucional, “es que no habiendo pronunciamiento expreso del órgano legislativo, sea ratificando o rechazando, los decretos pierden validez y son nulos de nulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez salvo que se den determinadas condiciones, por lo tanto la disposición infraconstitucional que invierta el principio general es inconstitucional” . En esta misma línea, María Angélica Gelli sostiene que el “silencio” de las Cámaras o el rechazo de alguna de ellas “implicará la caducidad del decreto”, ya que “el silencio del Congreso no posee efecto convalidatorio” .
A los fines de remitirnos a la voluntad de los constituyentes que fueron impulsores de incluir el artículo constitucional citado, y que despeja cualquier duda acerca de esta interpretación, cabe reproducir aquí un fragmento de la inserción solicitada por el convencional Raúl Alfonsín en el Diario de Sesiones de la Convención de 1994 : “Finalmente, se constituye una Comisión Bicameral permanente, a la que se somete el decreto ‘para su consideración’, la que deberá elevarlo al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. Esto significa que el Congreso debe aprobarlos expresamente, no existiendo sanción ficta de los mismos. En otras palabras, se invierte completamente lo sostenido por la Corte en el caso ‘Peralta’. La prohibición de la sanción ficta de leyes por parte del Congreso está expresamente prohibida en el nuevo artículo 71 bis que exige, en todos los casos, que la voluntad de las Cámaras se manifieste en forma expresa. Este es, el exclusivo y único sentido en el que debe interpretarse el término ‘expreso tratamiento’. El trámite y alcance de la intervención del Congreso será establecido por una ley, y dicha ley será inconstitucional si distorsiona el sentido de la cláusula constitucional que apunta a limitar la facultad de dictar decretos en materia legislativa y exigir una ratificación expresa del Congreso para que el decreto no pierda validez. ”
Por su parte, el convencional Ortiz Pellegrini enfáticamente se expresó sobre esta cuestión: “En esta etapa legislativa el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que, de acuerdo con el artículo 71 bis, tiene obligación de expresarse. En todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita. La primera es el silencio y, la otra, la expresión por otros medios. Esto reviste una enorme trascendencia para el derecho constitucional argentino. No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según la Constitución, con lo cual derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica expresamente. El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de que prestamos un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático de mi país. ”
Por último, es interesante resaltar que la interpretación sobre la validez del silencio como aprobación ficta o tácita es opuesta a la que rige en las constituciones de España, Italia y la de la Ciudad de Buenos Aires, por citar sólo unos casos, en las que si los decretos de necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo determinado (en general de 30 o 60 días) pierden vigencia. Este criterio es el único compatible con el principio republicano de la división de poderes establecido en el primer artículo de la Constitución Nacional.

- Las limitaciones impuestas al Congreso Nacional
La Ley 26.122, determina en su artículo 23 que “las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.
Ante los supuestos fácticos que la Constitución habilita para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, resulta particularmente relevante la participación activa del Congreso Nacional, por ser el poder dotado de mayor legitimidad democrática y encontrarse en él representadas todas las perspectivas de la sociedad. Su intervención sin cortapisas es una barrera contra la discrecionalidad. Como afirma Balbín, “la función del Congreso no puede quedar circunscripta solamente a la aprobación o derogación de los DNU, ya que como titular de la potestad legislativa y responsable del control sobre el Poder Ejecutivo, puede introducir modificaciones en su texto” .
La participación del Congreso introduciendo enmiendas o modificaciones, constituye la mejor forma de evitar una excesiva acumulación de facultades en el Ejecutivo y contribuye a la atenuación del presidencialismo exacerbado. Por otro lado, es la única forma de garantizar el debido respeto a las minorías parlamentarias. Por estas razones este artículo es inconstitucional.

VI. Declaración de nulidad por parte del Congreso
Otro de los argumentos que se escuchó en este recinto para disentir con el Dictamen que hoy se pone en consideración, se basa en negar la posibilidad de declarar la nulidad de los decretos que violen la Constitución Nacional por parte de este Congreso. Los diputados y las diputadas que se han opuesto a esta posibilidad, afirman que sería contraria a la división de poderes, y que proceder de tal manera implicaría usurpar funciones del Poder Judicial.
Sin embargo, esta postura no se condice ni con las decisiones que ha venido tomando este mismo Congreso (incluyendo, a la sazón, a varios de los diputados y diputadas que ahora se escandalizan), ni con el texto constitucional.
Más precisamente aún, es el propio texto en su art. 99 inc. 3, tantas veces citado en esta exposición, el que sanciona con nulidad absoluta e insanable aquellas disposiciones de carácter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo en contravención de aquellos recaudos que exige para su dictado.
Dice el juez Maqueda en su voto concurrente en el caso “Simón” que “esta Corte históricamente ha entendido que ‘es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente’” . En el considerando 15, el juez cita a la Diputada Carrió durante los debates de la Ley 25.779 de nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final: "...La pregunta que queda pendiente es si los otros órganos del Estado controlan o no la constitucionalidad de las normas. Y claro que la controlan... Cuando nosotros estamos en una comisión del Congreso y vamos a sancionar una norma, hacemos análisis de constitucionalidad... Esto se llama control preventivo de constitucionalidad. También podemos derogar una norma tildada de inconstitucional... Lo que queda por saber es si el Poder Legislativo puede, cuando realiza el control de constitucionalidad de una norma declarar su nulidad... En principio no lo puede hacer salvo que la norma con la cual se confronta sancione bajo pena de nulidad... Si la violación de las normas que está analizando el Congreso, en este caso las leyes de punto final y obediencia debida, se refiere al artículo 29 de la Constitución Nacional y es el propio artículo 29 el que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos los actos que se opongan, y si además le agregamos a la violación a dicho artículo otras supuestas con sanción de nulidad absoluta e insanable, como son los delitos de lesa humanidad o la violación del derecho de gentes establecido en el artículo 118, la nulidad corresponde... cuando nosotros... declaramos la nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma, lo que es plenamente factible... Nadie puede desconocer como primer argumento central que este Congreso no tenga competencia.”
Estos argumentos, que yo misma defendí en oportunidad de aquel mismo debate, pueden, sin lugar a dudas, ser aplicados al caso que nos ocupa. En mi Inserción al debate de la Ley 25.779, en el año 2003, ya afirmaba que “de (la existencia del control judicial de constitucionalidad), no se sigue necesariamente que un órgano no pueda revisar sus propias normas o actos que haya dictado. Por el contrario, el control de constitucionalidad del Congreso sobre sus propios actos cuenta con recepción implícita en la Constitución, según el juego armónico de los artículos 30, 31 y 75 de la Ley Fundamental. Asimismo, también puede efectuar este contralor sobre actos emanados de otros órganos, y esto por disposición expresa. Así, tanto el artículo 76, como el 80 y el 99, inciso 3 de la Constitución remiten al Congreso el análisis de la validez –esto es, constitucionalidad- de los decretos de necesidad y urgencia y de los decretos delegados que emita el Poder Ejecutivo, así como de la promulgación parcial de leyes .”
Precisamente, dice el art. 99 inc. 3º que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.”
Este articulo, tras exponer las restringidas excepciones al principio prohibitivo general, da al Congreso la responsabilidad de considerar el decreto. Es entonces la propia Constitución la que sanciona con la nulidad los decretos que el Ejecutivo dicte fuera de las especiales circunstancias habilitantes, y es la misma Constitución la que da al Congreso la potestad de declarar dicha nulidad al darle el contralor sobre esos actos.
Como en la teoría general de las nulidades, el efecto de la declaración de nulidad por parte del Congreso es volver las cosas a su estado anterior, no pudiéndose invocar frente a ella derechos adquiridos: el acto en consideración no produce efecto jurídico alguno, como si “no hubiese existido” .

VII. Dictamen en consideración. Virtudes y falencias.
En un proceso deliberativo, en el que ninguna fuerza o posición resulta absolutamente dominante, todas las personas involucradas deben ceder en algo sus posiciones si es que quieren alcanzar una decisión. De esta forma, nadie queda plenamente satisfecho, pero a su vez, tampoco nadie se siente plenamente perjudicado.
Desde luego, las decisiones que de esta forma se toman, se pueden ver menos perfectas y consistentes que una norma elaborada por una sola persona de gran versación y conocimiento. Sin embargo, tiene el valor inmensurable de las decisiones democráticas.
Durante los últimos años, en el Congreso existía una mayoría con tal número que no necesitaba del diálogo para poder tomar decisiones.
Este proyecto que estamos considerando justamente permite que ciertas decisiones dejen de adoptarse súbitamente en el ámbito de la opacidad, sin deliberación ni consideración de las diversas posiciones. La práctica de los decretos de necesidad y urgencia, dejando de lado cuestiones de dogmática constitucional, tiene el severo costo de negar, sustraer y tergiversar el debate público. Cuando se utiliza este mecanismo de modo perverso, se priva a la ciudadanía de su facultad y derecho de autoinstituirse, es decir, de discutir para sí misma la sustancia de las normas que le serán aplicables. Y es eso, lo que en una democracia puede hacer mejor a una norma sobre otra.
El dictamen que hoy está en tratamiento subsana aceptablemente los problemas de inconstitucionalidad referidos previamente en esta exposición. Sé perfectamente que la ley que pretendemos sancionar no es técnicamente perfecta, pero la necesidad de atenuación de posiciones que nos impone el procedimiento democrático, y la propia exigencia constitucional que demanda un consenso agravado para la sanción de esta norma, hizo que firmáramos, en disidencia parcial, un dictamen menos perfecto, pero mucho más plural.
La principal virtud de este proyecto es la de quitar al silencio el efecto convalidatorio que la ley vigente, solapadamente, le otorga. El artículo 24 en consideración prescribe que “(p)erderán su vigencia aquellos decretos (de necesidad y urgencia) que sean rechazados por una de las Cámaras o que no sean aprobados en forma expresa por ambas Cámaras dentro de los sesenta (60) días corridos contados desde la fecha de su dictado”. Con esto quedan subsanados dos de los problemas que señalaba anteriormente: ya no es necesario que ambas Cámaras se pronuncien para que el decreto quede derogado, y el silencio de una o ambas de ellas ya no redunda en la vigencia indefinida del decreto. Sin embargo, en relación con este mismo artículo, sostengo que el plazo para la expedición del Congreso debería ser de treinta y no de sesenta días: diez para la remisión a la Comisión Bicameral por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, diez para el dictamen de la Comisión y otros diez para la resolución del plenario de las Cámaras. Este plazo, si bien no está expreso en el art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional, es el que discutió en la Convención Constituyente. Decía al respecto el convencional Ortiz Pellegrini: “El plazo es claro. El ministro coordinador tiene diez días para hacer el envío a la comisión, y ésta otro tanto para emitir el despacho. Luego, el Congreso lo debe tratar inmediatamente. Salvo que alguien no entienda el castellano, si tenemos diez días por un lado y diez por otro, considerando el inmediato tratamiento por parte del Congreso, seguramente el trámite no podrá llevar más de 30 días ”. Estos treinta días podrían ser días hábiles según alguna interpretación, pero a esta luz es claro que sesenta días es un plazo excesivo. Otros diputados, y yo misma, durante esta sesión nos hemos referido a este plazo y basta con lo hasta aquí dicho.
También quiero defender que el dictamen exija sólo mayoría simple para dejar sin efectos a las leyes parcialmente promulgadas. El diputado Yoma dijo en este debate no entiende mediante qué construcción intelectual nos sentimos capaces de permitir la derogación con mayoría simple, y afirma que no hay ni un solo antecedente en el que se haya hecho esto. Desde que soy diputada, por el contrario, no recuerdo que se hayan exigido dos tercios para tratar una promulgación parcial, salvo en el recientemente controvertido caso de la promulgación parcial de la ley sobre la reforma política. De hecho, y a título ejemplificativo, en todas las sesiones que citamos en el Anexo a esta Inserción se pidió un quórum de más de la mitad y una mayoría de más de la mitad. No creo que el diputado Yoma pueda encontrar ni un solo ejemplo en que se haya requerido la mayoría calificada de dos tercios, con la excepción mencionada y para la cual, en la sesión en que fue considerada, nuestro bloque ha abundado en argumentos respecto de la constitucionalidad de nuestra posición, así como de la historia constitucional y jurisprudencia relativa a la promulgación parcial, y a la que, por razones de brevedad, nos remitimos.
Sin embargo, a pesar de haber subsanado los evidentes problemas de constitucionalidad que traía aparejada la expresión ficta del Congreso, este proyecto lamentablemente aún conserva regulaciones que no se adecuan a los imperativos constitucionales.
Esta oportunidad es un fuerte estímulo a reflexionar públicamente acerca de sus déficits: precisamente por el carácter autoinstituyente de la sociedad es que no existen las decisiones perennes. Todo es revisable, y una posición minoritaria hoy en este recinto, pueda ser mayoritaria en el futuro.
En primer lugar, existen consideraciones acerca de la declaración de nulidad. Como indicamos a lo largo de esta exposición, la validez de los decretos de necesidad y urgencia así como la de los decretos delegados está supeditada a que se den las particulares circunstancias habilitantes que prevé la Constitución, fuera de las cuales el acto es nulo de nulidad insanable. De este modo, en primer lugar, es conveniente a los fines de despejar futuras discusiones instaurar un régimen de nulidad para los decretos delegados, que no existe ni en la ley actual ni en el dictamen en consideración. En efecto, no se ve por qué un decreto dictado fuera de las bases de la delegación legislativa, fuera de su plazo, o en materias excluidas por la Constitución (sea fuera de las previstas en el art. 76 o de las expresamente prohibidas, analógicamente, por el art. 99 inc. 3º) deba ser más válido que un decreto de necesidad y urgencia dictado en las mismas circunstancias de inconstitucionalidad. El principio general, según el art. 99 inc. 3º, sigue siendo la nulidad absoluta e insanable de las disposiciones de carácter legislativo emanadas del Ejecutivo fuera de las circunstancias habilitantes expresamente delimitadas por la misma Constitución, y no obsta a esto que el art. 76 no explicite la nulidad como sanción, ya que ella surge armónicamente de las disposiciones referidas. Quienes son de la idea contraria afirman que el Congreso realiza un control previo, al momento de sancionar la ley delegante. Sin embargo, este argumento es por lo menos insuficiente. No solo porque la mayoría de las leyes delegantes son previas a la reforma constitucional de 1994, y gran parte de las dictadas con posterioridad han violado los requisitos previstos por el art. 76 de la Constitución Nacional, sino que aún en leyes futuras que cumplan estos recaudos, el Ejecutivo podría apartarse de dichas bases de delegación y plazos previstos por la ley delegante. Por lo tanto, es evidente que la función que tuvo en vista el constituyente de contralor y por la cual aún con la ley vigente la Comisión Bicameral Permanente interviene en este control de validez de los decretos delegados, no adecuadamente regulada.
Por tal motivo, consideramos que el respeto a la Constitución Nacional demanda que los llamados decretos delegados puedan ser sometidos al mismo trámite de nulidad al igual que los de necesidad y urgencia. Por todo esto es que propuse la incorporación de un artículo como el siguiente: “la regulación por parte de un decreto delegado, de materia que no fuese de administración o emergencia, o de materia prohibida por el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional, o la regulación que excediera las bases de la delegación o estuviese fuera del plazo de la misma, o implicara subdelegación, será declarada nula por el Congreso”. Lamentablemente, mi posición no fue mayoritaria y el dictamen que hoy tratamos no lo incluye.
Sobre la declaración de nulidad de los decretos de necesidad y urgencia, otro problema grave es la concurrencia de ambas Cámaras. En realidad, la nulidad de estos actos (al igual que la de los decretos delegados) es un dato de la realidad. La propia Constitución nos dice que los decretos dictados sobre materias prohibidas, o fuera de la situación excepcional de necesidad y urgencia, son nulos, y no que pueden “ser anulados”. La diferencia no es terminológica sino esencial: si el acto es nulo, su nulidad es ontológicamente anterior al acto que la declara (si fuese sólo anulable, necesitaría de la declaración de anulación para que ésta sea efectiva). Así, poner a la constatación del hecho de la nulidad del decreto el obstáculo representado por la declaración expresa de ambas Cámaras es ir en contra del espíritu de la cláusula constitucional, que ataca al factum de la nulidad con independencia de su posterior trámite legislativo. Así es como propuse la inserción al artículo 10 bis de la ley 26.122 el siguiente párrafo, que no hace más que reeditar las propuestas de la entonces diputada Cristina Fernández que luego recogería el senador Terragno: “La declaración de nulidad de una sola de las cámaras bastará para tener al decreto por nulo sin que produzca efecto jurídico alguno ni que sobre él se puedan invocar derechos adquiridos”. Tampoco esta propuesta fue acogida por la mayoría de la Comisión, por lo que no figura en el dictamen, pero aún creo importante su incorporación.
El dictamen también exige la concurrencia de ambas Cámaras para la derogación de los decretos delegados. Por argumentos similares a los que usé anteriormente al referirme a los decretos de necesidad y urgencia, creo que esto también es inconstitucional. No puede someterse a los decretos delegados a un régimen de aprobación más flexible que el que se usa para los proyectos de ley ordinarios; esto significaría otorgar a la voluntad del Ejecutivo un peso mayor al que la Constitución está dispuesta a otorgarle. Propusimos también que se bastase con el rechazo expreso de una de las Cámaras para el decreto pierda su validez, y aunque esta propuesta no tuvo recepción en la mayoría de la Comisión, celebro que este artículo del dictamen haya sido modificado en este sentido.
Un último punto de dudosa constitucionalidad que ya había sido notado con relación a la Ley 26.122 y que este dictamen no resuelve es el relativo a la posibilidad del Congreso de realizar modificaciones, o al menos supresiones, al articulado de los decretos provenientes del Ejecutivo, debiendo decidirse por su aceptación o rechazo total. Este es el sentido del artículo 23 de la Ley 26.122, que este dictamen deja incólume y cuya derogación promuevo, para dar al Congreso la necesaria facultad de modificar o suprimir los aspectos que crea inconvenientes (o, más aún, nulos) de los decretos presidenciales. Además de ser un recorte claramente inconstitucional de una facultad propia del Congreso, esta cláusula prohibitiva es un obstáculo a la gobernabilidad. Esta cláusula tendría, además, consecuencias prácticas inaceptables: si tomamos como ejemplo el caso de un decreto complejo que tiene ciertas cláusulas válidas y ciertas cláusulas nulas. En este caso, sin la válvula que representaría la derogación del art. 23 citado, el Congreso se ve ante una disyuntiva trágica: o bien convalida una norma inconstitucional, o bien anula cláusulas que el Ejecutivo dictó correctamente amparado en sus facultades constitucionales. Esto hace que la posibilidad de al menos suprimir ciertas cláusulas sea indispensable para el Congreso.
Existen otras cuestiones relativas al funcionamiento de la Comisión, que si bien ya no puede afirmarse que involucren cuestiones directamente reñidas con las cláusulas constitucionales que rigen la materia, sí entorpecen la función de control que necesariamente debe cumplir el Congreso. Una de ellas es la relativa a la convocatoria de la Comisión. El texto del dictamen prevé que sea su presidente, quien pertenece necesariamente a un bloque opositor, quien la convoque para su funcionamiento, pero creemos que depositar esta función en una sola persona puede ser riesgoso a los efectos de garantizar la efectiva reunión de la Comisión. Pensemos un caso en el que el Presidente desee la derogación del decreto y sabe que la decisión del dictamen será su anulación o bien su aprobación. Así, podría apostar a la derogación por trascurso del plazo legal y no convocar a la Comisión, contrariando la que hubiese sido la voluntad de la Bicameral. Por esto, es que propusimos la inclusión de un párrafo como art. 17 bis que dispusiese que: “Toda vez que un decreto fuera sometido a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, ésta será convocada en forma inmediata por su Presidente. En caso de que éste no lo hiciera podrán hacerlo las restantes autoridades o cualquiera de sus integrantes con, cuanto menos, la firma de seis de ellos.” De todos modos esto podría ser resuelto mediante la aplicación supletoria del Reglamento de la Cámara del Congreso de la Nación que en tal momento se aplique o en la modificación al reglamento interno de la Comisión Bicameral Permanente.
Por último, considero adecuada la eliminación del artículo relativo a la imposibilidad de vetar la ley en caso de que este proyecto sea finalmente sancionado.
Finalmente, pese a estas críticas, no podemos dejar de remarcar que el proyecto que estamos considerando, se ha gestado en el diálogo y la discusión entre fuerzas políticas diferentes, con intereses distintos, con distintas bases de representación, pero, igualmente interesadas en participar en la elaboración de las normas como protagonistas, no como escribanos de decisiones adoptadas en otros ámbitos.
Como señalé en la Introducción, creo que efectivamente los argentinos y argentinas queremos que la democracia funcione, queremos darnos nuestras propias normas y no que nos sean impuestas en un marco de opacidad en lugares que desconocemos, sin la representación de la pluralidad de voces que deben canalizar las distintas perspectivas que existen en nuestra sociedad. Queremos que las decisiones relativas a las cuestiones que afectan la vida de todos los y las ciudadanos y ciudadanas sean objeto de una deliberación robusta por parte de los y las representantes del pueblo. En definitiva, queremos más democracia, y eso es lo que, aún con las falencias indicadas, este proyecto intenta ofrecer.

Anexo al Acápite VII. Dictamen en consideración.
Virtudes y falencias.

Del relevamiento de las versiones taquigráficas y actas de votación y, a modo de ejemplo , correspondientes a los expedientes por los que se declaró la validez de los decretos por los cuales se promulgaron parcialmente leyes sancionadas por este Congreso, puede observarse:

Reunión/ Sesión Expedientes Promulgación parcial de leyes Tipo de Votación Tipo Mayoría Tipo Quórum
Periodo 2009
Reunión 14ª
Sesión 8ª Ordinaria
28/10/09 Declaración de validez del decreto 1.128 del 24 de agosto de 2009. (08-JGM-09)
Obsérvase y Promúlgase la Ley Nº 26.511. Nominal Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 1.142 del 27 de agosto de 2009. (10-JGM-09)
Observansé parcialmente las Leyes Nros. 26.502, 26.512, 26.513, 26.514, 26.515, 26.2516, 26.517 y 26.518 Nominal Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto1.144 del 27 de agosto de 2009. (11-JGM-09)
Obsérvase parcialmente la Ley N° 26.509 Nominal Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 565 de fecha 3 de abril de 2008. (01-JGM-08)
Obsérvase el Artículo 32 del Proyecto de ley registrado bajo el Nº 26.361. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 1.395 de fecha 2 de septiembre de 2008. (5434-D-08)
Obsérvanse los artículos 5º, 11, 20 y 21 de la Ley Nº 26.396. Promulgación. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 6 de fecha 7 de enero de 2009. (6920-D-08)
Obsérvase y Promúlgase la Ley Nº 26.467. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 248 de fecha 26 de marzo de 2009. (02-JGM-09)
Obsérvase y Promúlgase la Ley Nº 26.492. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Periodo 2008
Reunión No. 4
1a. Sesión Ordinaria (Continuación) 9/04/2008 Declaración de validez del decreto 1.853, de fecha 6 de diciembre de 2007. (16-JGM-07)
Obsérvase la Ley registrado bajo el Nº 26.313. Promulgación. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 152 de fecha 26 de diciembre de 2007. (20-JGM-07)
Ley N° 26.337: su promulgación y observación A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 153 de fecha 26 de diciembre de 2007. (19-JGM-07)
Obsérvanse los artículos 4º, 5º y 6º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.335. Promulgación. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Periodo 2007
Reunión No. 28 - 16a. Sesión ORDINARIA 28/11/2007 Declaración de validez del decreto 983/07
Obsérvase la Ley registrado bajo el Nº 26.270. Promulgación. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Reunión No. 12
9a. Sesión ORDINARIA 06/06/2007 Declarar la validez del decreto13/2007
Obsérvase el inciso a) del Artículo 1º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.211. A mano alzada Más de la mitad Más de la mitad
Reunión No. 9
8a. Sesión Ordinaria 09/05/2007 Declaración de validez del decreto 1 de fecha 8 de enero de 2007. (7.508-D-06.)
Obsérvase la Ley registrado bajo el Nº 26.198. Promulgación. Nominal Más de la mitad Más de la mitad
Declaración de validez del decreto 7 de fecha 11 de enero de 2007. (7.510-D-06)
Obsérvase la Ley registrado bajo el Nº 26.216. Promulgación. Nominal Más de la mitad Más de la mitad