3. INSERCIÓN SOLICITADA POR LA SEÑORA DIPUTADA GINZBURG

Fundamentos del rechazo de la señora diputada al dictamen de mayoría de las comisiones de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías en el proyecto de ley del Poder Ejecutivo sobre participación de las asociaciones intermedias como parte querellante en procesos por delitos de acción pública en los que se investiguen crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos

Señor Presidente:
Importantes razones de tipo jurídicas me llevan a rechazar totalmente el dictamen basado en el expediente 26-PE-2009 que propone la modificación del Código Procesal Penal de la Nación incorporando el artículo 82 bis y sustituyendo los artículos 83 y 85 del mismo cuerpo legal.
Dicha propuesta implica facultar a las asociaciones o fundaciones para constituirse como parte querellante en procesos en los que se investiguen crímenes de lesa humanidad o violaciones a los derechos humanos. Se agrega que “no será obstáculo para el ejercicio de dicha facultad, la constitución en parte querellante de las personas a las que se refiere el artículo 82”.
Además, el nuevo artículo 85 propone “no procederá a la unidad de representación entre particulares y asociaciones o fundaciones, salvo solicitud de los querellantes”.
Recientemente y con fecha 16 de Junio 2009, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ordenó revisar la legitimación del Movimiento Ecuménico por los Derechos humanos – Regional Mendoza para actuar como parte querellante, en una causa en esa provincia en la que se investiga al ex jefe del Tercer Cuerpo de Ejército, Luciano Benjamín Menéndez, por violaciones a los derechos humanos cometidas durante el último gobierno militar (CAUSA Nro. 9513 - SALA II – AMENENDEZ, Luciano Benjamín s/ recurso de casación, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal)
Por un lado, la capacidad para ser querellante nace a partir de la lesión de un bien jurídico protegido, y el cual sólo le corresponde a su titular o sus familiares, en caso de muerte de su titular, siempre acompañado por un patrocinio letrado. De ello, se desprende entonces con claridad que en el concepto de “particular ofendido” por el delito no pueden considerarse incluidas las personas ideales, cuando pretendan la persecución de delitos que tiene por ofendido a personas distintas de sus entes.
En el fallo mencionado, expresó el Dr. Luis M. García:
“ …Se lee en la jurisprudencia de la Corte Suprema que el querellante no tiene un derecho constitucional para intervenir en la causa criminal como tal, ni a obtener la condena penal de terceros (Fallos: 143:5 y 252:195 y sus citas); puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos: 143:5 y 299:177) , y, en todo caso, la admisión del querellante particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional alguno (Fallos: 252:195 y sus citas).
Desde el punto de mira de la Constitución esto vale tanto para delitos comunes, como respecto de delitos que sean calificables como delitos contra el derecho de gentes, crímenes internacionales, delitos internacionales, y también respecto de delitos calificables como de lesa humanidad”.
Por otra parte y tal como menciona también ese pronunciamiento judicial, ninguna regla jurídica del derecho internacional general, ni del derecho internacional de los derechos humanos establece que los Estados deban configurar sus procedimientos criminales domésticos de modo de asegurar la intervención de ciertas personas como acusadoras junto
con o a la par del órgano oficial del Estado que tiene a cargo llevar adelante la acusación por tales delitos.
De hecho, la institución de poderes de persecución y acusación en cabeza de individuos o de personas jurídicas que no forman parte de alguna estructura oficial de los Estados no es reconocida de modo unánime en el derecho comparado.
Algunos ejemplos sirven para mostrar que una tal legitimación no es reconocida en el derecho internacional general, ni en el derecho internacional de los derechos humanos:
El Estatuto de Roma que ha creado una Corte Penal Internacional con competencia para conocer de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, a saber: a) el crimen de genocidio; b) los crímenes de lesa humanidad; c) los crímenes de guerra; d) el crimen de agresión (art. 5.1 del Estatuto de Roma).
El Fiscal que actúa ante esa Corte Penal Internacional es el único habilitado para iniciar una investigación y ejercitar la acción penal ante ella (arts. 15, 42 y 61 del Estatuto), y en su caso para interponer apelación contra el fallo final (art. 81) y contra otras decisiones (art. 82).
Las Reglas sobre Procedimiento y Prueba (doc. ONU PCNICC/2000/1/Add.1) comprenden en la definición de víctimas a las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte, y también, eventualmente a las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios (confr. Regla nº 85).
Las presuntas víctimas no tienen legitimación para la persecución, aunque tiene derecho a ser oídas presentando observaciones –por sí o por sus representantes legales– en distintos estadios del proceso, y en especial durante la audiencia de juicio, y eventualmente pueden ser autorizadas a participar en los interrogatorios (art. 15.3, 19.3, y 68.3 del Estatuto y Reglas 89.1, 91 y 93 de las Reglas sobre Procedimiento y Prueba).
Las víctimas no tienen reconocido un derecho a ejercer la acción penal, pero sí un derecho a obtener reparación (art. 75 del Estatuto).
En el marco del Estatuto de Roma no se reconoce legitimación a ninguna otra persona distinta del Fiscal para llevar adelante una acusación ante la Corte Penal Internacional, excepcionalmente, otras personas distintas de las víctimas pueden ser oídas y presentar observaciones sobre la reparación (art. 75.3). Las organizaciones no gubernamentales pueden ser convocadas para cooperar en la protección de víctimas y testigos (Regla nº 18 de las Reglas de Procedimiento y Prueba), y para cooperar con la Fiscalía proveyendo
informaciones para la decisión sobre la apertura de una investigación (Regla nº 104).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos no regulan en sí mismo el enjuiciamiento de crímenes que constituyan graves violaciones a los derechos humanos. No se desprende de la jurisprudencia de la Comisión IDH, ni tampoco de la de la Corte IDH, que de los arts. 8 y 25 CADH pueda inferirse la existencia de un derecho de toda persona a formular por sí acusación para obtener la condena por un delito.
En este sentido la Comisión IDH ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a las facultades del querellante antes de la entrada en vigencia del actual CPPN, y ha declarado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, sólo en los sistemas que lo autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano (Comisión IDH, informe 28/92, caso 10.147, “Herrera, Alicia Consuelo”, §§ 33 y 34).
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de la víctimas de violaciones de derechos humanos, sólo se ha declarado que debe asegurárseles a éstas un derecho de acceso a todas las instancias de los procesos penales, pero de ningún modo la Corte ha llegado a declarar que las víctimas tuviesen un derecho de
acusación derivado directamente de la Convención.
En el caso “Bulacio” los requirentes –familiares de la víctima- habían pretendido que la Corte IDH impusiera al Estado argentino el deber de “garantizar que la familia Bulacio sea incorporada a la causa penal como querellante” (confr. Corte IDH, “Bulacio vs. Argentina”, 18/09/2003, Serie C, nro. 100, § 106, letra a). La Comisión IDH, que había sostenido muchas de las pretensiones de los requirentes, no sostuvo ésta (confr. §§ 107 y ss.), y la Corte no declaró la existencia de un derecho de “querella”, sino de participación en los procedimientos de acuerdo a la ley interna y a la Convención.
En síntesis, la Corte ha concedido un derecho de participación de la víctima que no es entendido como derecho de acusación derivado directamente de la Convención.
Si las personas humanas no pueden pretender un derecho de persecución penal directamente inferido de la Convención, menos podrían pretenderlo las asociaciones y otras personas de existencia ideal, cualquiera fuesen sus fines, en la medida en que ellas no se encuentran comprendidas en el art. 1 (confr. Comisión IDH, Informe nº 10/91, petición 10.169, “Banco de Lima v. Perú”, 22/02/1991, consid. 1 y 3; Informe nº 47/97, “Tabacalera Boquerón S.A. v. Paraguay”, 16/10/1997, párrafos 24 y ss.; Informe nº 39/99, “Mevopal, S.A. v. Argentina”, 11/03/1999, párrafos 16/20; Informe nº 103/99, “Bernard Merens y Familia v. Argentina, 27/09/1999, párrafos 14/19, Informe nº 106/99 “Bendeck-Cohdinsa v. Honduras”, 27/09/1999, párrs. 15/20; Informe nº 88/03, petición nº 11.533, “Parque Natural Metropolitano v. Panamá”, 22/10/2003, párr. 33; Informe Nº 40/05, petición nº12.139, caso “José Luis Forzani Ballardo v. Perú”, 9/03/2005).
Sin perjuicio de lo anterior, en ninguno de esos campos se reconoce a las organizaciones no gubernamentales legitimación para ser tenidos como partes.
En el sistema interamericano se distingue entre el denunciante, y las partes del procedimiento contencioso. Mientras que las organizaciones no gubernamentales pueden presentarse como “denunciantes originales” (Reglamento de la Comisión IDH, art. 23; Reglamento de la Corte IDH, art. 2.10), sólo son tenidos como partes del procedimiento contencioso o “partes del caso” ante la Corte Interamericana la víctima o la presunta víctima, el Estado y, sólo procesalmente, la Comisión (confr. Reglamento de la Corte IDH, art. 2, número 23).
En cuanto a las referencias que cita el Poder Ejecutivo en su Mensaje cabe efectuar las siguientes consideraciones:
1. VENEZUELA: el artículo 301 se refiere solo a la desestimación por parte del Ministerio Público de la denuncia o la querella, y el 118 a la protección y reparación del daño causado a la víctima. Cierto es que el art. 119 inc. 4º considera víctima a las asociaciones, fundaciones y otros entes en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos (refiriéndose a todos los delitos en general y no específicamente a los relacionados con violaciones a los derechos humanos o de lesa humanidad) pero exige que se hayan constituidos con anterioridad a la perpetración del delito. Además exige que si las víctimas fueran varias deberán actuar por medio de una sola representación.
2. BRASIL: el art. 37 consigna “las fundaciones, asociaciones o sociedades legalmente constituidas podrán ejercer la acción penal, debiendo ser representadas por quien los respectivos contratos o estatutos designaren o, en caso de silencio de estos, por sus directores o socios- gerentes”. Nada tiene que ver esta norma con el tema que nos ocupa pues se refiere a las exigencias para que una persona jurídica pueda ser querellante, a título de ejemplo, si fuera víctima de un robo como podría suceder en nuestro país.
3. BOLIVIA: el art. 76 inc. 4º considera víctima también a las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos (también con referencia a todos los delitos y no en especial a las violaciones de derechos humanos o delitos de lesa humanidad), pero el art. 80 igualmente obliga a los distintos querellantes a unificar la representación.
4. PARAGUAY: el art. 70 al igual que el 37 de Brasil, antes citado, establece las condiciones de las personas jurídicas para poder presentar querella, es decir que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa.
5. GUATEMALA: conforme al art. 116 se establece el querellante adhesivo, el cual podrá colaborar y coadyuvar con el fiscal haciendo sus solicitudes verbalmente o por escrito ante dicho funcionario. Esta solicitud (art. 118) solo podrá efectuarla antes que el Ministerio Público requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento. Asimismo el art. 120 expresa que solo podrá intervenir hasta la sentencia estando excluido del procedimiento para la ejecución penal. El art. 119 establece, según causales que determina expresamente, el abandono de la querella, en cuyo caso, como también en el supuesto de desistimiento, impedirán toda posterior persecución por el mismo hecho. Por su parte el art. 117 inc. 4º denomina agraviado a las asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos (ninguna referencia especial tampoco hace en este caso a la violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad), y el art. 302 hace alusión a la forma y condiciones de la querella.
6. EL SALVADOR: del mismo modo, el art. 12 inc. 4º considera víctima a las asociaciones en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, sin considerar especialmente tampoco los delitos de lesa humanidad o de violación a los derechos humanos. De acuerdo a los art. 99 y 101 la constitución de querellante deberá efectuarse a partir de la presentación del requerimiento fiscal y hasta por lo menos 15 días antes de la audiencia preliminar. Vencido este plazo la querella será inadmisible como también se aclara que el querellante no participara durante la fase de la ejecución de la pena.
Debemos destacar que tanto el código de Guatemala como el de El Salvador hacen referencia a las violaciones a los derechos humanos, pero en este supuesto cualquier ciudadano (y no solo una organización podría intervenir como querellante adhesivo). Téngase en cuenta sobre el particular que, como se dijera anteriormente la función del querellante adhesivo es muy limitada y, en términos generales, siguiendo al accionar del ministerio público.
En todo el derecho comparado no existe una institución como la que se pretende incorporar mediante este proyecto de ley por la cual un sinnúmero de querellantes podrían intervenir con las mismas facultades que el fiscal y sin necesidad de unificar representación, lo que tornaría al juicio penal en un verdadero caos.
Por otra parte, la sustitución del articulo 85 CPP propuesta por el expediente 26-PE-2009 implicaría la violación al principio de igualdad de las partes en el proceso, porque abriría las puertas a la presencia, ya no de una parte acusadora privada, sino una más sumada a la que prevé al art. 82 del código adjetivo. Se multiplicarían el número de acusadores en el mismo rol, con idéntico interés. A todos ellos habrá de enfrentarse el imputado. Sin duda esa posibilidad compromete fatalmente la citada igualdad de las partes, que es uno de los presupuestos esenciales del juicio contradictorio y del derecho de defensa.

Por todas las razones expuestas, adelanto mi voto por la negativa.